天元律师事务所    黄伟 韩桂珍 高畅
众所周知，营业额标准和控制权标准是判断企业是否达到经营者集中申报门槛的两大标准。商务部反垄断局《关于经营者集中申报的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）第五条至第八条详细地说明了对于参与集中的经营者营业额的计算方法，这也是企业用于检视自己的营业额是否达到申报门槛的重要法律依据，其中每一个条款都是关系到一项交易是否要申报的关键问题。
对于一个经营者而言，如果在交易的上一会计年度出售子公司或丧失对子公司控制权，或者在交易前出售子公司或丧失对子公司控制权，计算营业额是否达到申报门槛时应如何把握，是实务中经常遇到的问题。因此，准确理解《指导意见》的第六条第二款后半句“参与集中的单个经营者的营业额...不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额”（以下简称“条款”）非常重要，尤其对于那些营业额略高于4亿元且参与集中的经营者合计营业额略高于20亿元（中国境内）/ 100亿元（全球范围）的交易而言，可能会直接影响该项交易是否需要申报的结论。本文拟从会计视角和经营者集中申报视角入手，结合条款及欧盟竞争法相关规定，对这个问题进行深入的探讨和分析。
一、会计视角和经营者集中申报视角下的“营业额”
营业额这一概念源于会计视角下的营业收入。判断一项集中交易是否达到经营者集中申报营业额标准，一般而言通常需要考察参与集中的经营者的最终实际控制人控制下整个集团（以下简称“经营者”）交易上一年度的营业额[1]。具体来讲，可以根据最终实际控制人交易上一年度合并利润表当中营业收入的本期金额确定。大多数情况下，会计视角下的营业收入即为经营者集中申报视角下的营业额。
但是在经营者存在出售子公司或丧失对子公司控制权的情况下，会计视角下的营业收入不可简单视为经营者集中申报视角下的营业额。这主要是源于二者的统计思路存在一定差异：会计视角下合并报表的营业收入通常反映的是经营者及其关联实体在一个会计年度营业收入的累计总额，往往是静态的营业收入量的累积；而申报视角下的营业额往往关注的是经营者及其关联实体在一个特定时点的经济体量，更多关注的是动态的营业收入。由于经营者集中审查往往动态关注集中各方的市场力量、动态评估集中交易对相关市场竞争的影响，条款无形中搭建起了从“静态的营业收入”通往“动态的营业额”的桥梁。
二、经营者集中申报对于涉及丧失控制权的经营者营业额计算的不同情形
我们将结合近期处理申报案件的经验就经营者集中申报对于涉及丧失控制权的经营者营业额计算的不同情形分享我们的思考：
1. 对于交易上一会计年度内出售或脱离经营者控制的子公司，其在该年度产生的营业收入应当从经营者交易上一会计年度营业收入中扣除
实例1：经营者A在2016年12月拟就其收购目标公司B进行经营者集中申报，A在申报上一会计年度（即2015年）中国境内营业收入为12亿元，B为8亿元；其中，在2015年6月，B出售了下属一家子公司，该子公司在2015年产生的营业收入为5亿元。
在实例1中，B在交易上一年度发生了出售子公司的情况。如前所述，由于会计项下统计的是交易上一年度经营者及其关联实体实际产生的营业收入总和，该子公司在交易上一年度脱离经营者控制之前已经产生的营业收入仍将体现在经营者在该年度的营业收入中；而对于经营者集中申报而言，已经出售或脱离经营者控制的子公司在交易上一年度产生的营业收入，对于申报项下评估经营者的经济实力和分析集中交易对相关市场竞争造成的影响不再有任何帮助。因此依据条款之约定，该子公司在交易上一年度的营业收入应当从经营者交易上一年度的营业收入中刨除，体现在财务报表数据适用方面，就应当在上一年度合并利润表中营业收入的本期金额基础上将已出售子公司的营业收入扣减后，才能作为申报项下的B公司上一年度的营业额。
可见，即便A和B在2015年的财务报表显示的营业收入已满足“至少两个参与集中的经营者营业额均超过4亿元且合计超过20亿元”的申报营业额门槛，考虑到B在上一会计年度内出售子公司的行为，依据条款应当将子公司在2015年产生的营业收入5亿元从B的8亿元中扣除。由于B调整后的营业额3亿元不再满足申报营业额门槛，如无特别情况，我们认为该集中交易不需要进行经营者集中申报。
2. 对于本年度内、交易之前出售或脱离经营者控制的子公司，其在交易上一会计年度产生的营业收入应当从经营者交易上一会计年度营业收入中扣除
我们在近期的申报项目中也遇到了在本年度内、交易之前经营者出售子公司或失去对子公司控制权的情况。这种情况虽然不符合前述探讨的情形，条款对于这种情况是否有适用的空间呢？
实例2：经营者A在2016年12月拟就其收购目标公司B进行经营者集中申报，A与出让方于2016年12月1日签署集中协议。A在申报上一会计年度（即2015年）中国境内营业收入为12亿元，B为8亿元；2016年3月，B出售了下属一家子公司，该子公司在2015年产生的营业收入为6亿元。
在实例2中，B在交易所处年度内至交易之前发生了出售子公司的情况。实践中对于这个问题存在两种不同观点，一种观点认为只要集中双方交易上一年度营业收入已经达到了申报营业额门槛，且控制权标准同时满足时，就需要进行经营者集中申报；我们认为，由于目标公司在本次交易前因为子公司权属变化导致其营业额已发生显著改变，交易上一年度营业额不再能够准确体现其实际经济实力，将子公司交易上一年度营业收入刨除后再判断其是否满足申报营业额门槛更为合理，具体来讲：
（1）回到条款本身，除“上一会计年度”之外，出售或失去对子公司控制权还可以发生在“之前”。所谓“之前”，从反垄断审查关注的实质出发，可理解为“在本次集中交易协议签署之前已经出售或脱离控制的子公司在交易上一年度产生的营业收入”应当从经营者交易上一年度的营业收入中刨除。我们认为，反垄断审查实质关注的是因为一项交易实际发生集中的资源，孤立地在上一个审计时点考察经营者的经济实力并非营业额门槛设立之本意，因此前述第二种观点更为合理。简而言之，《指导意见》要求经营者动态评估经济实力或体量情况，如果在交易前发生了导致经营者经济实力减弱的事宜，需要谨慎计算和评估是否仍然满足申报营业额门槛。
（2）实际上，《指导意见》的其他条款亦体现着我国经营者集中审查对“被真正集中起来的资源”的关注。例如交易涉及收购经营者的的一部分时，如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权，对于卖方而言，仅计算集中涉及部分的营业额。此时由于卖方通过交易退出了对资产或目标公司的控制，该部分资产或目标公司之外的实体对于评估交易对市场竞争影响不具有任何帮助，因此不再需要追溯至卖方整体的营业额；再如，相同经营者之间在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，并且该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。此时将各次交易涉及的营业额相加计算，才能够反映对于这一完整交易，被收购资产或经营者的实际经济实力，而非简单关注某一次交易涉及的营业额。
可见，考虑到B在交易所处年度内、集中协议签署前出售子公司的行为，依据条款应当将该子公司在2015年度产生的营业收入6亿元从B的8亿元中扣除。如依据前述理解，由于B调整后的营业额2亿元不再满足申报营业额门槛，如无特别情况，我们倾向于认为该集中交易不需要进行经营者集中申报。
三、欧盟的相关立法
考虑到我国《反垄断法》及相关法律法规主要参考和借鉴了欧盟竞争法的相关规定，了解欧盟立法中对于经营者集中营业额计算的相关规定有助于进一步确认对于条款的理解。
欧盟委员会曾于1998年制订了《根据关于控制企业集中的共同体第4064/89号理事会条例指定关于营业额计算方法的委员会通知》（COMMISSION NOTICE on calculation of turnover under Council Regulation (EEC) No 4064/89 on the control of concentrations between undertakings (98/C 66/04)）。其认为，“确认真正被集中起来的资源是非常必要的”，并详细指出，“如果申报企业在审计决算日以后实施了资产收购或者剥离行为，在计算营业额时就必须做出相应调整。（...）如果申报企业在签订最终协议、宣布公开投标或者收购导致集中的控股权之前的任何时间出让其部分经营业务，或者就某部分业务的剥离或终止经营是该合并的一个前提条件，（...）那么，原属于这部分业务的营业收入应当从其最近的审计决算日出具的审计报告所记录的营业额中扣除。反之，如果申报企业在最近一个年度审计报告之后又发生了收购资产并获得对其控制权的情况，那么原属于这部分资产的营业收入就需要计入其营业额。”
由此可见，欧盟竞争法关注的是在一项集中交易发生前，参与集中的经营者的经济实力是否达到申报营业额门槛，而非简单孤立关注经营者在最近的审计决算日（通常即为上一会计年度的12月31日）的营业额情况，对于在集中交易前已经脱离参与集中的经营者控制的子公司，或者如果集中交易将经营者某部分业务的剥离或终止作为交易的前提条件，该子公司或业务在上一会计年度的营业收入不应再计入经营者申报营业额内。
同时值得注意的是，根据前述欧盟规定，经营者在集中协议签署前经济实力的增长也将影响营业额的计算。因此，如果经营者在交易上一年度营业收入没有达到申报营业额门槛，而在交易所处年度内、交易之前，通过收购等行为增加经济实力，并且所收购具有控制权的资产在交易上一年度营业收入与经营者交易上一年度营业收入之和达到申报营业额标准的，欧盟竞争法项下亦认为该经营者满足申报营业额门槛。我国《指导意见》尚未包含这种情形，我们认为前述欧盟规定也是中国可予以重视或考虑借鉴的。
结语
本文对经营者集中申报中涉及在集中交易之前出售子公司或丧失对子公司控制权的经营者计算营业额是否达到申报门槛应如何把握这一问题进行了深入的探讨和分析。我们认为，经营者集中申报项下的营业额与会计项下的营业收入相比，前者更为关注集中交易前这一刻，经营者的经济实力及其所代表的在某一相关市场的市场力量；后者主要体现的是在一个特定时期内经营者的经济利益总量，尤其在经营者存在出售子公司或丧失对子公司控制权的情况下，二者之间的差异不容忽视。
由于营业额的计算是判断一项集中交易是否需要申报的入门级问题，我们建议经营者结合条款充分考虑交易结构的设计。如果具体情况较为复杂，经营者也可以考虑申请与商务部反垄断局商谈，充分探讨是否满足申报营业额门槛，以最大程度降低应报未报的反垄断风险及保障交易顺利推进。
[1] 根据《关于经营者集中申报的指导意见》第七条规定，在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时，则对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。