文丨天元律师事务所 争议解决部律师 李昀锴
近日，北京市石景山区人民法院对服务器提供商涉嫌侵权案作出判决，认定服务器提供商构成侵权。该案是国内首例涉及服务器提供商责任认定问题的案件，必将对今后类似案件的判决产生直接影响，笔者将在本文对案件中涉及的重要问题进行分析，以期裨益于相关司法实践。
一、基本案情
原告北京乐动卓越科技有限公司（下称“乐动卓越”）诉称：乐动卓越是移动端游戏《我叫MT online》和《我叫MT2》的著作权人和研发人。2015年8月，乐动卓越接到玩家投诉，www.callmt.com网站提供《我叫MT畅爽版》的IOS版、安卓版下载及游戏充值服务。
经比对发现，MT畅爽版是侵权人非法复制《我叫MT online》游戏的数据包，通过callmt.com网站非法运营获利的侵权游戏。乐动卓越经查询whois域名查询系统、域名备案系统，均无callmt.com网站的经营人相关信息。后乐动卓越通过公证，应用网络封包分析软件Wireshark锁定《我叫MT畅爽版》游戏内容存储于阿里云计算有限公司（下称“阿里云”）的服务器，并通过该服务器向用户提供游戏服务。
2015年10月10日、10月30日，乐动卓越两次至函阿里云，要求其删除侵权内容，并提供服务器租用人的具体信息。然而直至起诉时，MT畅爽版游戏内容仍然存储于阿里云服务器上。乐动卓越认为阿里云的行为构成共同侵权，请求法院判令阿里云断开链接，停止为涉案侵权游戏继续提供服务器租赁服务，将储存在其服务器上的游戏数据库信息提供给乐动卓越，并赔偿经济损失共计100万元。
二、法院的认定和判决
一审法院经审理后认为阿里云作为服务器提供商，虽然其不具有事先审查被租用的服务器中存储内容是否侵权的义务，但在他人重大利益因其提供的网络服务而受到损害的时候，其作为服务器服务的提供者应当承担其应尽的义务，采取必要的、合理的、适当的措施积极配合权利人的维权行为，防止权利人的损失持续扩大。而纵观全案确认的事实，被告阿里云对于乐动卓越的通知一直持有消极态度，从乐动卓越第一次发出通知，到诉讼中阿里云采取措施，阿里云在长达八个月的时间里未采取任何措施，远远超出了反应的合理时间，主观上其未意识到损害后果存在过错，客观上导致了损害后果的持续扩大，阿里云对此应当承担相应的法律责任。
据此，石景山法院判令阿里云公司赔偿乐动卓越公司经济损失及合理费用约26万元。
三、对本案的研究及分析
该案是首起对服务器提供商的侵权认定的案例，其中涉及到对服务器提供者控制能力及过错的判断，具有典型性，笔者将本判决涉及到的重要问题详述如下：
服务器提供商是否属于《信息网络传播权保护条例》规定的网络服务提供者
按照《信息网络传播权保护条例》规定，网络服务提供者是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体，它包括但不限于网络接入服务提供者、信息存储空间提供者、搜索链接服务提供者、传输通道服务提供者等服务提供主体，主要涉及网络技术服务。
在本案中，云服务器是阿里云提供的互联网基础设施服务，为用户提供服务器租用及弹性计算平台服务，用户与阿里云在法律上构成租赁关系。此种法律关系下，阿里云仅提供租赁的云服务器空间，因内容可能涉及用户隐私及商业秘密，服务器提供者也不具有直接对其内容进行审查的权利。因此，相比《信息网络传播权保护条例》所指的信息存储空间提供者，阿里云对于服务器内容的控制能力更弱，本案并不适用《信息网络传播权保护条例》。
但是，这不代表阿里云等服务器提供者不具有合理的注意义务，可以在从事经营时高枕无忧。按照《侵权责任法》第三十六条规定，网络服务提供者如接到权利人通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任，作为服务器提供商应遵循该条所要求的一般基本注意义务。但是由于云服务器业务作为互联网基础技术服务，其起着保障互联网的运行效率和安全的作用，如果在法律上对其课以过重注意义务，那么其不仅将可能侵犯用户隐私及商业秘密，甚至对整个互联网的服务效率产生巨大的潜在影响。因此，对于服务器提供者的注意义务的认定，并不能生硬地套用法律标准，而应与其控制能力、预见能力相符合，具体将在下文详细论述。
阿里云是否构成明知及应知第三方的侵权行为
《侵权责任法》第三十六条第三款规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”此处的知道包括“明知”和“应知”两种情况，明知指网络服务提供者实际知道侵权行为存在，应知指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。[1]在此需要强调的是，在我国司法实践中所指的应知是指具体的应知，即服务器提供者应知晓其服务器内存在特定的软件或作品构成侵权，不能因服务器提供者对于网络环境中客观上存在各种侵权现象的知晓即认定其有过错。[2]
由于在本案中乐动卓越并未提供证据显示阿里云预先明确知道涉案侵权作品的存在，因此需判断的主要问题是阿里云是否对涉案侵权作品构成应知。有学者指出，由于涉及的是一款较高人气的手游，多名玩家同时使用手机端进行游戏，私服的数据包的调取频率会非常高，阿里云应该可以关注到涉案服务器数据频繁调取的异常现象。[3]而笔者持不同意见，实际上阿里云服务器内存在的数据资料数千万计，针对不同的使用需求，阿里云也开发了包括大游戏解决方案、大视频解决方案等多种不同类型的服务方案。相比于其他大型游戏或者视频网站等，涉案游戏的数据调取量应并不足够突出，仅凭数据调取量不足以使得阿里云对该租用服务器内是否存在侵权作品产生应知。
且考虑到本案中阿里云的服务模式无法对上传内容进行审核，其在与用户的使用条款中对禁止行为予以明确约定，也没有对涉案作品进行推荐、编辑、整理等，综合来看应认为阿里云构成应知的证据并不充分，未达到对涉案软件的构成具体应知的程度。
乐动卓越是否进行了有效的侵权通知
按照《侵权责任法》的规定，有效的通知是认定网络服务提供者构成侵权的基本前提。对于有效通知的要件及形式，《侵权责任法》中没有明确，但是在《信息网络传播权保护条例》《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等文件内均有规定，对此可予以参照。
一般而言，有效的通知书应以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出，其中至少应包含下列内容：（一）权利人的名称、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料（权属证据、侵权证据、删除理由等）。如果权利人未能按照规定发送该侵权通知或者没有提供相应的证明材料，则司法实践中存在较大可能认定其侵权通知不具有法律效力。比如在（2014）海民（知）初字第17614号判决中，海淀区人民法院权利人通知不包括权属证明及初步材料认定不构成有效通知。
而在本案中，权利人乐动卓越虽然提供了有效通知，但是其投诉方式并不恰当。实际上，阿里云网站页面内具有明确的举报中心，并设置了违法和不良信息举报、知识产权侵权举报等专门的举报渠道，公示了处理规则，笔者注意到阿里云网站内甚至有专门的私服违法的规定及处罚程序。由于该类投诉渠道是服务器提供者为权利人专门设立的，并设置了专门工作人员判断侵权信息并进行处理，在投诉渠道未对制止侵权内容传播设置不合理的障碍的情况下，权利人通过该途径进行投诉可以更高效的完成举报，也便于服务器提供者快速处理。但本案中权利人并未按照阿里云的公示渠道，反而是通过阿里云网站的用户工单平台等其他非投诉渠道，其投诉方式导致阿里云方面未能及时收到通知函并处理，应认为存在一定的不恰当之处。
关于通知人要求处理相关信息的合理事由
本案另外一个值得关注的问题为涉案的侵权事实是游戏私服行为。笔者认为，基于服务器提供者的控制能力及游戏软件的特殊性，除游戏私服等明显的侵权事由外，对于其他种类的游戏软件侵权事由，服务器提供者并不应承担过高的注意义务。
按照法律规定，在接到权利人的通知后，服务器提供者应当按照侵权责任构成要件的一般理解，确认通知的涉嫌侵权事实是否包括违法行为、损害事实、因果关系和过错要件。笔者认为，因服务器提供者的控制能力较弱，只有在侵权通知中的事实足够明显时，一般社会公众都足以认识到侵权的可能性，服务器提供者才具有采取删除、屏蔽、断开链接等措施的必要性。
由于目前涉及到游戏软件的侵权行为较为多样，除了本案涉及到的私服行为外，还有很多其他类型的侵权，如《六大门派》案涉及到改编权侵权，《口袋梦幻》案涉及到游戏元素侵权，《卧龙传说》案涉及到元素及玩法侵权等，其侵权行为违法性的明显程度并不相同，也没有形成一致的认定规则。对游戏是否构成侵权需要运用专业的知识产权知识和技术手段，并遵循严格的侵权判断程序，比如判断游戏中的各种元素是否属于思想，是否具有独创性，是否属于公有领域；在鉴定游戏代码是否构成实质性相似需要进行技术鉴定；在判断图片是否构成相似时需要根据具体情形进行整体性判断；在判断文字作品是否构成相似还要考量相同、近似内容占游戏整体内容的比例等。
可见，对游戏软件的侵权认定是一个繁重的任务，具有相当的专业性，与一般对文字作品、电影作品的认定要求更为严格。而若要求服务器提供者商在数千万计的数据中，选择出涉案的游戏软件并判断该软件其是否构成侵权，对于服务器提供者无疑是不可能完成的任务，是远超出其注意义务范围的。
在本案中涉及的是私服行为，涉案服务器中存储的与权利人的游戏为同一款软件，在游戏图标、人物形象、游戏界面、游戏规则等方面均完全相同，仅从外部特征便可以认识到涉案行为的违法性，其侵权行为较为明显。但是对于除私服行为以外的其他涉及游戏软件的侵权事由，如果其行为的违法性并不明显（需要根据个案的情况进行分别判断），需要进行专业性判断来认定，则笔者认为并不构成服务器提供者应采取必要措施的合理理由，考虑到服务提供者的控制能力，其有权不予进行域名阻断等处理措施，但是应尽到转通知的义务。
关于服务器提供者应采取的必要措施
不同类型的网络服务提供者由于权限不同、控制范围的差异，在接到侵权通知后所应承担的义务也应当有所区别，基于服务器提供者的业务模式，其采取何种行为才是合理的，这是本案的关键问题。
对此，杨立新教授认为，作为服务器这一底层技术服务的提供者，阿里云的合理技术措施十分有限，应当免责。而王迁教授认为服务器提供商虽然没有根据通知收回服务器空间或直接删除其中被控侵权内容的义务，但应承担向承租人发送投诉人通知、核实相关情况的义务。
笔者认为，由于服务器提供者的服务性质属于互联网基础设施服务，其可能采取的措施将关切到其他第三方的公共利益。如果法律赋予服务器提供商在收到侵权通知后未经许可的删除、断开的权力，则实践中其可能在采取措施也损害了第三方对商业数据的所有权，牺牲了网络服务安全性。
从利益平衡原则及必要性原则、比例原则出发，在当前状况下，虽然服务器提供者可能较难判断相关作品是否构成侵权，但是按照其可以采取转通知、提供租用人信息及联系方式等措施，要求租用人就投诉的侵权事实进行反馈及答复，该部分措施对于服务器提供者而言并不会造成过高的经济成本，也能够配合权利人实施进一步的维权行为，属于服务器提供商的收到通知后应采取的基本措施。
另外，笔者对相关服务器提供商的投诉处理实例进行了核实，发现实践中服务器提供商可以依据服务条款，对相关用户采取域名阻断、停止CDN加速、主机关停等措施，可见服务器提供商具有采取相关措施的能力，要求其进行转通知、提供租用人信息等并不会超出其实际控制范围，如果涉嫌的侵权行为较为明显，服务器提供商则应在转通知后进一步采取域名阻断等措施。
回归到本案中，虽然乐动卓越未能采取恰当的方式发送侵权通知，但在收到通知后，阿里云方面可能的适当做法应为审核通知函的理由及证据是否充分，并向租用人转送该通知。如果租用人未能在合理时间内予以解释，考虑到本案的侵权事实的明显性，阿里云应在发送书面通知后对涉案服务器采取域名阻断等处理措施。
注释：
[1]北京市高级人民法院在《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第16条对“知道”的具体含义进行了明确规定。
[2]孔祥俊：《网络著作权保护法律理念和与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，214页。
[3]陈利亚：《“马云”旗下“阿里云服务”被控侵权案五大看点》，来自微信公众号“利亚说法”。