天元律师事务所    黄再再    王连连
2017年8月4日，国务院办公厅转发了《国家发展改革委 商务部 人民银行 外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号）（以下称“《指导意见》”）。该指导意见就我国境外投资领域的核准/备案监管模式进行了适度调整，调整为“鼓励发展+负面清单”模式，并明确地将境外投资分为“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”。本文就《指导意见》及其对于境外投资的影响进行简要解读。
目前，我国境外投资的主管部门主要包括发改委、商务部以及外汇管理局。商务部于2014年9月6日发布、于2014年10月6日实施的《境外投资管理办法》确立了境外投资领域的核准/备案监管模式。除企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业实行核准管理外，其他情形的境外投资实行备案管理。“敏感国家和地区”是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家；必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。“敏感行业”是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。由此，《境外投资管理办法》确立了“备案为主、核准为辅”的监管原则。同时，发改委于2014年4月8日发布，于2014年12月27日修改的《境外投资项目核准和备案管理办法》进一步确定了“敏感行业”的具体范围，包括：基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业。
《指导意见》出台的背景是目前我国企业境外投资出现了一些问题，特别是去年以来，非理性的对外投资快速增长，对我国的金融安全、国有资产安全等方面带来了一定的风险和隐患。由此，《指导意见》将境外投资划分为“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”三类，并实施分类监管。
一、鼓励类
鼓励开展的境外投资包括：（一）重点推进有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资；（二）稳步开展带动优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资；（三）加强与境外高新技术和先进制造业企业的投资合作，鼓励在境外设立研发中心；（四）在审慎评估经济效益的基础上稳妥参与境外油气、矿产等能源资源勘探和开发；（五）着力扩大农业对外合作，开展农林牧副渔等领域互利共赢的投资合作；（六）有序推进商贸、文化、物流等服务领域境外投资，支持符合条件的金融机构在境外建立分支机构和服务网络，依法合规开展业务。
对于鼓励开展的境外投资，鼓励与支持境内有能力、有条件的企业积极稳妥地开展。
二、限制类
限制开展的境外投资包括：（一）赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资；（二）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；（三）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台；（四）使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资；（五）不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。《指导意见》明确指出，前三类须经境外投资主管部门核准。
限制类境外投资相较于商务部、发改委14年规定的“敏感国家和地区、敏感行业”增加了第（二）至第（五）种类型。
其中，第（二）类在2016年12月6日发改委、商务部、人民银行、外汇局四部门负责人就当前对外投资形势下中国相关部门将加强对外投资监管答记者问中已经提及：“监管部门也密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、‘母小子大’、‘快设快出’等类型对外投资中存在的风险隐患，建议有关企业审慎决策。”《指导意见》以规范性文件的方式对前述监管政策予以明确与细化。
第（三）类要求在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台的，需经境外投资主管部门核准。结合笔者在项目实操中了解到的情况，事实上取得此类投资项目的核准较为困难。在实践中，发改委一般也要求核准/备案手续应当在境外投资项目确定之后方能办理。由此，此项对金融机构在境外投资中的交易结构设计具有直接的影响。在《指导意见》发布后，穿透来看，金融机构进行境外投资时需要具有明确、具体的实业项目，而不能仅投资于用于汇集资金的股权投资基金或投资平台。
三、禁止类
禁止开展的境外投资包括：（一）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；（二）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；（三）赌博业、色情业等境外投资；（四）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资；（五）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。
此外，《指导意见》规定了实施分类指导、完善管理机制、提高服务水平、强化安全保障等四方面的保障措施，进一步强调了分类监管的原则：对鼓励开展的境外投资，要在税收、外汇、保险、海关、信息等方面进一步提高服务水平，为企业创造更加良好的便利化条件；对限制开展的境外投资，要引导企业审慎参与，并结合实际情况给予必要的指导和提示；对禁止开展的境外投资，要采取切实有效的措施予以严格管控。实际上，《指导意见》规定的保障措施在之前的监管文件中已经有所提及，例如，《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》（国发〔2017〕39号）、《外管局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号）、《财政部<关于印发国有企业境外投资财务管理办法>的通知》（财资〔2017〕24号）等规定中已经就上述保障措施作出了规定。
就《指导意见》的实施，商务部发言人8月24日在“商务部：境外投资管理改革坚持‘三个不动摇’”的发言中进一步表明了两个方面的监管态度：其一，鼓励合规的境外投资。具体而言，是需要坚持三个“不动摇”和三个“确保”：坚持对外开放的战略方向不动摇，坚持推进“走出去”战略不动摇，坚持防范境外投资风险的原则不动摇；确保企业境外投资行稳致远，确保“一带一路”建设顺利推进，确保国家金融安全和经济安全。其二，加强对境外投资的监督管理。主要措施包括：（1）加强境外投资真实性审查；（2）完善境外投资备案报告管理制度；（3）加强境外投资事中事后监管；（4）积极推进境外投资立法；（5）健全公共服务体系，加强“走出去”公共服务平台建设。
《指导意见》的出台，反映了我国对于境外投资领域的最新监管趋势。同时，也意味着我国境外投资领域的监管模式发生了新的变化，势必推动下一步境外投资的立法工作。目前，发改委正在抓紧制订新的企业境外投资管理办法，以做好与《指导意见》的有效衔接，其他有关部门也将抓紧制定并出台相关配套政策措施。