文丨天元律师事务所争议解决部 范一维
前言
“传销”，这个我们从不陌生的词汇，在 2017年夏季的8月又开始变得火热起来。23岁大学毕业生李文星误入传销组织并溺水身亡，使得“传销”再次被公众关注，新闻媒体也对采用各种名义进行传销的案例进行了集中报道。本文将从法律层面对传销的本质、与相关概念的区别、法律后果等相关问题进行简要梳理和总结。同时，在经营者的各类市场营销等活动中，由于对法律规定理解不准确，经营者特定的经营模式也有被认定为传销的风险，本文也结合案例向经营者提出相关注意事项。
一、什么是传销？
1. 传销的定义
我国关于传销的规定主要集中于《刑法》、《禁止传销条例》、《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》等法律文件中。
《刑法》第二百二十四条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
《禁止传销条例》第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”
《禁止传销条例》第三条列举了传销行为的三大主要形式：“（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”
2. 传销的本质特征
传销具有多种表现形式：其组织者可以是个人、公司或者其他组织；控制人员的方式可以通过洗脑或者通过监视、控制人身自由；可以在线下或者是线上。
由李文星溺亡事件而被曝光和处罚的传销组织“蝶贝蕾”冒用“北京科蓝软件系统有限公司”的名义在招聘网站发布虚假招聘信息欺骗人员加入，并以监视和控制人身自由为主要手段来对新加入人员进行洗脑和控制并继续发展人员，从而获取非法利益。经公安部门审理，五名涉案人员已因涉嫌组织、领导传销罪被刑拘。
而2016年5月开始进入大众视野的传销组织“善心汇”（全称“深圳市善心汇文化传播有限公司”）通过公司的形式，以“扶贫行善”为口号，鼓吹其“为党和政府减轻负担，做了大量的扶贫帮困的具体工作，累计公益慈善捐款数千万元，扶贫济困达数十万人”的“业绩”，以此通过洗脑的方式发展更多新成员加入。组织者通过收取“会员费”和收取会员的“布施（投资款）”来获取巨额非法利益。
近几年，传销开始由线下向线上（互联网）扩展，尤其是通过微信等社交平台发展人员的传销组织和传销方式越来越多。2013年被公安部列为当年十大传销之一的“云数贸”的组织者张健，在2016年出狱后又凭借微信群为平台，发展起“五行币”。“五行币”以慈善为幌子，新入会的人员通过支付不同金额的注册费来获得不同数量的“五行币”（电子货币），并成为相应级别的会员。同时，推荐会员加入可以获得相应的奖励。五行币主要通过微信群、微信公众号等社交网络平台进行宣传、对公众进行洗脑，而辅之以部分线下活动，从而获取非法利益。
传销行为和传销组织虽然具有多种表现形式，《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第二条还列举了工商行政管理机关和公安机关应该严厉打击的其他传销或变相传销行为：
“（一）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；
（二）参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；
（三）先参加者从发展的下级成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；
（四）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；
（五）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；
（六）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。”
现实中传销的表现形式多种多样，也通常有各种包装，但是，传销却具有相同的本质特征，即：“骗取人头费”、“发展下线”和“团队计酬”。2016年3月，国家工商总局发布了《新型传销活动风险预警提示》，其明确指出：“不管传销组织如何变换手法伪装自己，只要同时具备以下三点就可以断定涉嫌传销：
一是交纳或变相交纳入门费，即交钱加入后才可获得计提报酬和发展下线的资格；
二是直接或间接发展下线，即拉人加入，并按照一定顺序组成层级；
三是上线从直接或间接发展的下线的销售业绩中计提报酬，或以直接或间接发展的人员数量为依据计提报酬或者返利。”
总的来说，判断某一经营主体的经营方式是否构成非法传销的根本在于其牟取利益的方式。从根本上来说，非法传销参与者和其领导组织者的牟利方式都不是通过正常的商品销售获取利润，而是或通过赚取以“入会费”、“注册费”等为名目的新加入者支付的人头费，或通过发展人员实现牟利。对于传销参与者来说，发展更多的下线，往往意味着可以从上线获得更多利益。因此，关注一个经营主体的主要盈利方式是识别其是否构成非法传销的有效途径。
3. 传销与分销的区别
传销不是分销。分销并不是一个特定的法律概念。分销在经济学上可以被理解为建立销售渠道，即将产品通过一定渠道销售给消费者。在整个分销过程中，参与者不仅仅是企业与经销商，更为完整的考虑方法应该包括企业总部，驻外机构，经销商，二批商，终端五个主要的参与者类别，同时随着区域和渠道的变化而有所不同，而且每项工作中各个相关方参与的程度都有所不同。
非法传销与分销的区别在于盈利模式的不同。对于正常的分销而言，企业为扩大销售，拓宽市场占有量等多种经营目的，将产品销售给经销商，经销商甚至还可以将产品再次出售给二批商，直至最终销售给最终的消费者。在这一经营过程中，经销商、二批商的获利模式都是赚取差价或者获取一定比例的佣金。这些盈利都是以销售商品的数量为基础的，完全不同于非法传销的以发展人头为基础的牟利方式。
4. 传销与直销的区别
传销更不是直销。《直销管理条例》第三条给“直销”下了如下定义：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。”“本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。”
《直销管理条例》第十四条规定：“直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。”第二十四条规定：“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30％。”
根据前述有关“直销”的规定，直销与非法传销应具有以下区别：
首先，直销企业应是按照国家有关规定进行申请并经国家工商管理部门批准开展直销经营的企业；非法传销的模式为国家所禁止；
其次，直销员的收入以其本人直接向消费者销售产品的收入为计酬根据，并应至少按月发放；非法传销参与者的非法收入是基于其发展的下线人数，且收入不具有固定性；
再次，直销企业招募直销员并对他们进行销售培训的一系列活动都不会对直销员进行任何形式的收费；非法传销的最常见的牟利方式就是向新参与者征收各种名目的“入门费”；
最后，从根本上来说，直销企业的经营仍然是产品经营，其设有完整的退货、维修点，盈利方式以推销产品、扩大销售量、提高知名度为主；而非法传销往往具有无产品或者产品质量低劣的特征，其并不是以扩大商品销售为主要经营目的。
二、传销的法律后果
首先需要指出的是：传销是非法行为，严重的甚至还可以被认定为犯罪行为。传销行为以诱骗或强制手段发展人员，不但给无数家庭带来困扰甚至造成家破人亡的严重后果，而且严重扰乱正常的社会经济秩序。传销行为一直为我国政府所严厉打击。公安部门和工商行政管理部门是打击传销行为的主要部门。
《禁止传销条例》第十三条规定：“工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。”根据此条规定，划分传销行为的查处机构的关键在于传销行为的情节严重程度。另外，值得注意的是，根据《刑法》的有关规定，“组织、领导传销罪”的客体只能是自然人而不能是企业或其他组织，即公安机关立案侦查并处理的只能是自然人（以传销活动的策划者、组织者、头目为主）。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的通知》对构成“情节严重”的传销行为的标准进行了阐述。其中第七十八条规定：“……涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”
根据上述规定，传销行为一般情况下应由工商行政管理部门进行查处，而对于传销活动的人员在三十人以上且层级在三级以上的组织、领导人员应由公安部门予以立案追诉。
三、经营者特定经营模式被认定为“传销”的风险防范
包括企业在内的各类经营者，在经营过程中，为扩大市场份额或者进行广告宣传，可能会采取注册会员、设置加盟商、代理商等各种特定的经营模式，并且无意地因采取某种经营模式而触碰传销行为的红线。在这种情况下，经营者除了面临行政处罚的法律后果之外，其声誉也会受到相应的不良影响。因此，经营者对其经营模式被认定为传销行为进行风险防范对经营者的发展有着重要意义。我们希望从以下两则案例来说明经营者如何注意避免采取可能被认定为传销行为的有关经营模式。
案例一：2014年临汾市中级人民法院在上海家帝豪电子商务有限公司在诉山西省临汾市工商行政管理局工商行政处罚二审判决书中认定有关行政处罚决定事实清楚、适用法律正确。上海家帝豪电子商务有限公司的如下经营模式构成传销：自2010年7月起，上海家帝豪电子商务有限公司以“我爱我买”（www.525m.com）购物网站为平台，以招收代理商的方式在全国范围内推行其消费养老计划。其代理商具有层级制度，由低到高共分为三级代理商、二级代理商、一级半代理商、一级代理商四个级别。成为三级代理商的条件是给上海家帝豪公司账户或曹某的个人账户上汇一万元（收取入门费）。而晋升更高级别的代理商的条件是招代理商加入，其中招五个三级代理商则可以晋升为二级代理商，直接招的五个代理商都成为二级代理商，就晋升为一级半代理商（发展下线）。而晋升一级代理商的条件包括：其一，所招代理商为公司销售价值400万元的产品；其二，直接所招的代理商里面有三个升级为一级半代理商（团队计酬）。同时，在利润分配上，上海家帝豪公司采用通过对各级代理商发展的代理商数量、层级高低和代理商、会员购买产品数额为依据，按照百分比直接和间接返还利润，返还比例以5%至48%不等，逐级升高（以发展人员数量为分配利润的标准）。因此，上海家帝豪公司的经营模式已违反《禁止传销条例》第二十四条之规定，构成传销。
案例二：2012年驻马店市中级人民法院在江西精彩生活投资发展有限公司与驻马店市工商行政管理局行政处罚一案中，作出二审判决认定有关处罚决定事实清楚，适用法律正确。江西精彩生活投资发展有限公司的如下经营模式构成传销：江西精彩生活公司通过其太平洋网渲染并宣传其快速返利、快速致富的经营方式，并利用部分人急于暴富的心理不断吸纳会员加入。其会员也具有层级性，成为普通会员的方式是交纳保证金（收取入门费）。由于成为会员后，成员往往发现靠自然消费很难返本，而只能通过获得返利积分（根据发展人数确定）来实现盈利（团队计酬），因而只能不断发展普通会员并借此成为渠道商、经营商（发展下线）。因此，江西精彩生活公司的经营方式构成传销。
以上两个公司的经营方式都具有收取入门费，发展下线和团队计酬三个构成传销的本质要件，而被认定为了传销行为。因此，对于经营者来说，为避免其特定经营方式被认定为传销的风险，通常应注意以下内容：
首先，应避免向新加入人员或其他主体征收类似于“入门费”等任何费用；
其次，应避免对新加入人员或其他主体施加发展人员的义务或鼓励其发展人员。即使存在介绍新人员加入的情形，也要避免向介绍人提供金钱性质的鼓励的行为；
再次，公司的盈利应以产品、服务的销售收入为主，且利润分配不应与参加人员或其他主体的数量挂钩；
最后，避免发展多层次的上下线关系。
传销，在我国数十年来屡禁不止，传销的手段和方式也是花样百出。传销不但扰乱正常的社会经济秩序，还对难以计数的个人及其家庭造成经济和精神上的破坏。我国政府及法律一直对传销持严厉打击的态度，并积极引导社会公众对传销行为进行举报。作为个人，应对宣称少投入就获得巨大财富回报类似“投资机会”、“社会慈善”等活动提高警惕，理性地冷静分析；作为经营者，应从企业信誉、企业长久发展的角度避免采取类似传销的经营方式进行经营。或许有人说，在中国社会处于转型期的情况下，传销的“盛世”也许刚刚到来。但是，我们认为，只要每个个人擦亮双眼，每个经营者承担起自己的社会责任，虽然或许传销确实不会在短时间内消失，但在依法治国理念不断深入人心、法律规范不断完善、执法力度不断加大的大背景下，与之相关的悲剧会越来越少，“传销”这个词在大众传媒上的热度和影响会越来越小。
