天元律师事务所 黄伟 韩桂珍 高畅
作为最常见的交易安排之一，分步骤交易一直是并购交易中广泛使用的交易方式。然而，对于达到《反垄断法》项下经营者集中申报门槛、需要向商务部反垄断局申报经营者集中的分步骤交易，从近期商务部处罚的美年大健康收购慈铭体检未申报案等多起未依法申报的分步骤交易案件[1]来看，系一项集中还是多次集中、应当在何时履行申报义务，是此类交易需要特别关注的问题。本文拟对近期商务部处罚的分步骤交易重点案件进行介绍和分析，结合欧盟立法中的相关规定，就分步骤交易涉及的经营者集中申报问题分享我们的看法。
一、从近期未依法申报的分步骤交易重点案件看商务部的重点关注
1. 美年大健康收购慈铭体检未依法申报案
2017年5月11日，商务部公布了对美年大健康收购慈铭体检未依法申报案的处罚决定[2]，该案是商务部最新公开的一起涉及分步骤交易的应报未报案件，其交易步骤和涉及的主体较多，且案件来源于竞争对手公开实名举报，情况较为复杂，值得深入讨论和研究。根据处罚决定书，该案基本情况为：

商务部认为，步骤①、②、③、④是由多个关联方参与、分步骤实施的一揽子交易，各项交易依次展开和履行，交易间相互依存且交易目的一致，最终由同一经营者及关联方取得控制权，属一项经营者集中。考虑到步骤①、②、③已经实施，但在实施之前未申报，构成未依法申报违法实施的经营者集中。
尽管商务部认为本案各交易步骤系构成一项经营者集中，从公开信息[3]来看，集中协议虽然就收购慈铭体检100%股份作出约定，但对于步骤①之外、慈铭体检剩余72.22%股份的转让在多个方面都存在一些不容忽视的特性：
交易实质条款需另行商定：对72.22%股份转让的具体事宜需在27.78%股份转让完成后，慈铭体检股东与美年大健康就转让的股权比例、对价支付方式、支付进度等交易实质条款另行协商确定；
慈铭体检股东可无责拒绝转让剩余股份：慈铭体检股东有权根据其自由意志独立与美年大健康协商72.22%股份的转让事宜，并且由于集中协议并未对慈铭体检股东拒绝转让该部分股份约定违约责任，慈铭体检股东完全可能在与美年大健康协商无法达成一致时不转让其持有的股份；
慈铭体检在特定条件下可回购已转让部分股权：尽管美年大健康计划收购其余慈铭体检股东的股份，如果不能在2015年12月19日前完成剩余72.22%股份中的货币方式转让，慈铭体检或其指定的第三方将有权回购美年大健康所持有的慈铭体检27.78%股权。
因此，从集中协议的约定来看，美年大健康对慈铭体检72.22%股份收购计划的实施存在一定程度的不确定性。
从交易实际履行的情况来看，在步骤①实施之后，交易关联方也确实曾就收购步骤及安排的变化先后签订了修订协议和补充协议，不仅因为种种原因将72.22%股份交易拆分为三个步骤，且后续美年大健康的关联方天亿资管、维途投资、美年上市公司也参与到各步骤中来。可见，集中协议的实际履行情况也确实受到了前述因素的一定影响。
尽管如此，考虑到在整个集中交易当中美年大健康及其实际控制人的主导作用，美年大健康为约定收购慈铭体检100%股份的集中协议的签署主体，并在后续各步骤担任了签约方、交易受益方、控制权取得方以及知情者，而关联方天亿资管和维途投资系根据美年大健康的指定，过渡性购买和持有慈铭体检股份，且美年上市公司在集中协议签署时尚不存在，商务部仍认定美年大健康系未依法申报即实施集中行为，最终对美年大健康作出30万元人民币的罚款处罚。
2. 商务部对分步骤交易案件的重点关注
除美年大健康收购慈铭体检未依法申报案之外，韩国奥瑟亚收购德山马来西亚未依法申报案[4]、佳能收购东芝医疗未依法申报案[5]也是商务部近期处理的分步骤交易案件：
在韩国奥瑟亚收购德山马来西亚未依法申报案中，尽管集中各方于同日就三个交易步骤分别签署了三份股权认购协议，商务部认为韩国奥瑟亚收购德山马来西亚全部股权是分步骤实施的一揽子交易，各项交易间相互依存，交易目的一致，且最终均由韩国奥瑟亚取得控制权，构成一项经营者集中，韩国奥瑟亚在步骤①收购德山马来西亚16.5%股权实施之前未申报即构成应报未报行为；
在佳能收购东芝医疗未依法申报案中，商务部认为交易虽然分为两个步骤实施，但两个步骤紧密关联，均是佳能取得东芝医疗全部股权不可分割的组成部分，应构成一项经营者集中，佳能在步骤①实施之前未申报即构成应报未报行为。商务部同时也考量了当事人的主观意图，认为本交易设计是为了使东芝尽快拿到全部价款渡过财务危机，当事人系明知负有申报义务而故意规避以推迟申报。
同时也应注意到的是，商务部2016年处理的大得控股收购吉林四长未依法申报案[6]、2015年处理的福建电子收购中诺通讯未依法申报案[7]也涉及到分步骤交易，但在处理方式上与前述三起案件存在一定的差异：
在大得控股收购吉林四长未依法申报案中，大得控股拟分两步收购吉林四长50%股份[8]，其中步骤①收购19%股份于2011年11月完成，步骤②收购31%股份于2015年1月完成。尽管商务部认为大得控股收购吉林四长50%股权属于一项经营者集中，但是仅将步骤②的实施认定为未依法申报违法实施的经营者集中，却没有将步骤①的实施即认定为“开始实施集中”。我们理解，相比前述三起案件，本案中两步骤之间的实施实际相隔了三年有余，两步骤之间的相互依存性及紧密性明显较弱，商务部可能也是考虑到该等情况，没有将步骤①的实施即认定为“开始实施集中”。
在福建电子收购中诺通讯未依法申报案中，福建电子在收购中诺通讯35%股份的半个月后，其间接控股的福日电子拟收购中诺通讯100%股份。由于收购中诺通讯35%股份后，福建电子即取得了对中诺通讯的控制权，商务部认为构成经营者集中，福建电子在实施前未申报行为属于应报未报行为。事实上，根据福日电子的公告，其拟收购中诺通讯100%股份在福建电子收购中诺通讯35%股份之前即比较清晰了，也明确称福建电子的介入仅为一项过渡性安排[9]，商务部为何未从交易的目的出发，将两个交易动作认定构成一项经营者集中呢？
与前述四起案件不同的是，在福建电子收购中诺通讯35%股份之前，福日电子似乎尚未就收购中诺通讯100%股份事宜签署任何协议，换言之，本案中尽管两个交易动作紧密关联，但并非严格意义上一项交易的两个步骤，进而难以被认为构成一项经营者集中。我们理解，商务部可能也是考虑到前述情况，而仅对福建电子收购中诺通讯35%股份未依法申报行为作出处罚[10]。
基于上述案件及分析，商务部在分析分步骤交易涉及的经营者集中申报问题时，重点关注各交易步骤之间的紧密程度、交易的目的、控制权取得方是否为同一经营者及其关联方等因素。我们倾向于认为，对于分步骤交易而言，如果各步骤在实施之初即已通过整体协议、框架协议或多个协议的方式初步确定，各步骤之间联系较为紧密、各步骤的开展时间间隔较短、具有一致的交易目的、最终由同一经营者（及关联方）取得控制权，将有较大可能被商务部认定为一项经营者集中，进而需要在第一步骤实施前即就交易之整体进行申报。
二、欧盟竞争法中对于相互关联的交易涉及的经营者集中问题的相关规定及借鉴意义
在欧盟委员会2008年公布的Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (2008/C 95/01)（下称“欧委会合并管辖的通知”）中，第1.5节介绍了相互关联的交易（即“Interrelated Transactions”）涉及的经营者集中问题。
欧委会合并管辖的通知认为，某些交易由于其彼此之间在法律上或在事实上相互关联，可以被认为构成一项经营者集中[11]。从经营者集中的定义出发，只要最终的结果导致了经营者集中的发生，对目标经营者的控制系通过一个还是多个交易实现的并不重要。如果两个或多个交易在本质上是统一的（“unitary in nature”），他们就可能构成一项经营者集中。
为确认是否应当将若干交易视为一项经营者集中，需要根据案件的具体情况分析这些交易是否相互依存（“interdependent”），即，在没有另一项交易时，该项交易将不会被实施（“one transaction would not have been carried out without the other”）。特别是，如果交易最终是由同一经营者对目标公司形成控制，相互关联的多个交易应当被视为一项经营者集中，在这种情况下，两个或多个交易可以被认为在本质上是统一的，进而应当构成一项经营者集中。
这是因为，根据《欧盟合并法规》的要求，应当在一个审查中分析和评估依交易各方所追求的经济目标而形成的相互关联的交易，在这种情况下，市场结构的变化是由这些交易所共同导致的。相反的是，如果各个交易之间并不相互依赖，并且当一些交易不成功时，双方也可以继续进行其他交易，分别评估这些交易对市场竞争的影响将是更为合适的。
可见，我国目前反垄断审查中对于分步骤交易的把握与欧盟竞争法中对于相互关联的交易的分析思路是高度相近的。回归到反垄断审查的核心而言，反垄断审查的核心在于评估经营者集中对于相关市场竞争的影响，而交易的单个步骤并不能完整反映一项经营者集中对于相关市场竞争的影响，其仅体现了经营者系如何一步步取得对目标经营者的控制权、集中协议系如何具体实施的，这些显然并非反垄断审查当中评估集中对于相关市场竞争影响的考量因素。即便后续步骤的实施在某些方面可能存在一定的不确定性，其与一步实施的交易所面临的不确定性（例如放弃交易等）并没有实质上的差别，难以构成不进行或延迟进行经营者集中申报的理由。
欧委会于2017年7月6日对佳能收购东芝医疗案当中的申报人佳能公司发出反对意见书[12]也体现了其对于分步骤交易的执法态度。欧委会认为，在佳能公司设计的两步骤安排之下，本质上佳能公司能够在获得相关反垄断审查决定之前便获得对东芝医疗的控制权，涉嫌在该交易中实施了“抢跑行为”。尽管这可能不会影响欧委会就该案已经做出的无条件批准决定，佳能公司仍可能面临因违反相关程序规则而可能被处以的高额罚款。
三、分步骤交易涉及的经营者集中申报问题探讨
（一）分步骤交易申报经营者集中时需正确把握“参与集中的经营者”
将分步骤交易理解为一项经营者集中还是多项经营者集中对于“参与集中的经营者”的把握关系重大，两种情形下“参与集中的经营者”可能存在较大差异，更为重要的是，“参与集中的经营者”之确定直接决定了判断交易是否达到营业额标准、提供哪个交易方的信息资料及市场份额数据、是否构成申报例外情况等申报要点问题，对于整个申报安排影响重大。
举例而言，在A收购B持有C的100%股权的情况下，假设双方在集中协议中约定交易分为40%、30%、30%三步骤实施且各步骤之间联系紧密。如将交易理解为一项经营者集中，申报的系A收购C 100%股权交易，参与集中的经营者将为A和C，假如C上一会计年度中国境内营业额未达到4亿人民币，交易将因未达到营业额门槛而无需申报；而如果将第一步骤理解单独构成一项经营者集中，且假设A收购C 40%的股权可以和B形成对C的共同控制，就第一步骤进行申报时，参与集中的经营者将为A和B[13]，假如B上一会计年度中国境内营业额超过4亿人民币，交易将可能需要申报。可见，对分步骤交易的理解不同，参与集中的经营者界定不同，是否申报、如何申报的结论也将可能有很大不同。
（二）分步骤交易申报经营者集中时需正确把握申报时间
如前所述，从分步骤交易各步骤之间的紧密程度、交易的目的等方面入手分析交易构成几次经营者集中，能够更好地从《反垄断法》的角度出发，基于交易的实质对经营者集中以及集中对相关市场竞争的影响进行理解和分析，从而避免局限于交易方基于商业需要而设置的各交易步骤等外在安排。特别是当各交易步骤可能单独即构成一项经营者集中、一项交易可能涉及多次经营者集中时，回归到交易实质，从交易整体出发，认定为构成一项经营者集中有助于从申报次数上减轻经营者的申报负担。
同时也应注意的是，在分步骤交易构成一项经营者集中的情况下，申报时点也将很可能大幅提前至第一步骤实施前，此时，申报人需要在交易整体框架基本确定后，尽早准备和递交申报，待申报获批后才可以开始实施第一步骤。若交易后续步骤的开展确实存在一定不确定因素时，交易各方也可以考虑尽早和商务部申请商谈，以进一步获得商务部的个案指导。
结    语
从近期商务部对应报未报案件的执法情况来看，商务部对于分步骤交易涉及的经营者集中申报时点的把握口径较为严格，更倾向于从交易目的、各步骤之间的联系、整体交易安排出发，将分步骤交易认定为构成一项经营者集中，进而要求申报人在第一步骤实施前即就交易之整体向商务部申报经营者集中。考虑到在这种情况下，交易方需要尽早规划和准备向商务部提交申报材料，如果交易后续步骤的开展确实存在较大不确定性、各步骤之间具有较显著的时间间隔、且各步骤间的联系程度并非十分紧密，经营者也可以考虑在就交易基本框架初步成型后，尽早与商务部申请商谈和沟通，以尽早确定申报时点、避免面临应报未报法律风险以及因商务部对交易开展调查而影响后续交易步骤的顺利开展。
[1] 自今年年初至今，商务部已公布了对9起未依法申报案件申报义务人的处罚决定，较往年执法力度显著加强。
[2] 参见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201705/20170502573416.shtml。
[3] 详见《美年大健康产业控股股份有限公司关于对深圳证券交易所问询函回复的公告》http://finance.sina.com.cn/roll/2016-08-02/doc-ifxunuyk4329242.shtml。[4] 参见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201705/20170502568693.shtml。
[5] 参见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201701/20170102495433.shtml。
[6] 参见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201605/20160501311079.shtml。
[7] 参见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201509/20150901124887.shtml。
[8] 参见四环制药在香港联交所发布的公告http://www.hkexnews.hk/listedco/listconews/SEHK/2011/0719/LTN20110719012_C.pdf
[9] 根据《福建福日电子股份有限公司发行股份购买资产暨关联交易报告书（修订稿）》，“本次交易中，信息集团（即福建电子）持有中诺通讯35%的股权系为便于交易推进实施的过渡性安排，本次重组的最终目的即为实现福日电子对中诺通讯100%股权的收购。”
[10] 考虑到我国经营者集中制度对于控制权的取得是否具有持续性质（on a non-temporary basis）没有要求，在类似于福建电子收购中诺通讯案件的情况下，是否涉及需要就各个交易行动多次进行分别申报需要结合案件具体情况进行判断。
[11] 除此种情况之外，欧委会合并管辖的通知还提到了另一种涉及两年内相同经营者之间实施的交易，其也可能被认为构成一项经营者集中，由于该种情形不涉及本文讨论的分步骤交易，在此不做详细论述。
[12] 参见http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1924_en.htm
[13] 根据《经营者集中反垄断审查申报表》注释2，如既存企业在交易前由一个经营者单独控制，交易后所有有控制权或者能够施加决定性影响的经营者为参与集中的经营者；如交易前的单独控制方交易后仍拥有控制权或者能够施加决定性影响，既存企业不是参与集中的经营者。