征求意见稿中对金融机构投资PPP项目未予充分考虑，后续可能进一步增加金融机构对投资PPP项目的疑虑。本文是笔者从金融机构投资PPP项目的角度出发对征求意见稿的一些思考。
自国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下称“征求意见稿”）于7月21日对外发布征求意见以来，各方从不同角度就征求意见稿提出了意见。
从政府和社会资本合作（PPP）项目的实践情况来看，融资难一直是PPP项目落地与实施过程中的一大障碍。PPP项目的期限较长，建设与运营风险较高，并且，投资回报率也日趋下降。因此，作为PPP项目重要资金来源方的金融机构对投资PPP项目一直心存疑虑。
在征求意见稿中，对金融机构投资PPP项目未予充分考虑。近期笔者在与各金融机构进行交流的过程中，金融机构普遍认为征求意见稿对投资者的保护尚有所欠缺，后续可能进一步增加金融机构对投资PPP项目的疑虑。
以下是笔者从金融机构投资PPP项目的角度出发对征求意见稿的一些思考。
一、立法导向：建议以约束政府行为，保障社会资本方的合法权益和合理收益作为立法的基本导向
PPP项目中的社会资本方主要包括投资方（主要是金融机构）和产业资本方（包括建设方、运营方等）。从实践情况来看，社会资本方对参与PPP项目深有忧虑：
就投资方而言，其资金一般系通过各种金融工具募集而来，资金具有一定的期限且安全性要求极高，因此，资金是否可以获得稳定的收益，是否可以及时退出是投资方尤为关注的问题。
就产业资本方而言，由于PPP项目系长期项目，在项目存续期间内可能发生政策变化、政府换届、地方政府财政状况变化等情况，产业资本方对其收益是否可以实现存在疑虑。而且，由于目前国内的融资渠道有限，融资期限一般也短于PPP项目的存续期限，因此，产业资本方还需要面对较大的融资压力和财务压力。
长远来看，PPP在中国的持续、健康发展必然需要优质的社会资本方参与其中。那么，在立法层面上必须合理约束政府行为，充分保障社会资本方的合法权益，给社会资本方吃下“定心丸”。唯有如此，社会资本方才可以大胆投入、长期参与，进而真正达到通过PPP模式提高公共服务供给质量和效率的目的。
因此，建议以约束政府行为，保障社会资本方的合法权益和合理收益作为立法的基本导向。
二、关于社会资本方的联合体
征求意见稿第二条第二款规定，本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
为了保障PPP项目的顺利进行，社会资本方确实需要具备投资、建设、运营的综合能力。但是，从实践情况来看，同时具备投资、建设、运营能力的企业较少。因此，在PPP项目中，由两个以上主体组成联合体，作为社会资本方参与项目的情况较为常见。
并且，在我国《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规中，也早已允许以联合体形式参加投标或者政府采购。建议在该款中增加“企业之间的联合体”作为社会资本方的一种组织形式。由此，金融机构可以采用与产业资本方组成联合体的方式参与PPP项目。
三、关于立法的基本原则
征求意见稿第五条将“坚持公共利益优先”作为基本原则。
从国内PPP的实践情况来看，社会资本方的合法权益极易受到侵害，并且，在其合法权益受到侵害时救济途径较为有限。“坚持公共利益优先”系行政法的一项基本原则，但是，从国内的实践情况来看，在PPP模式中强调公共利益优先可能会降低政府方违约成本，进一步增加社会资本方的忧虑。同时，在PPP模式的设计与运作过程中，需要对社会资本方的合理收益予以保障，以鼓励社会资本方参与PPP项目。因此，建议将“坚持公共利益优先”修改为“保障社会资本方的合理收益”。
四、关于合作项目协议
征求意见稿第十五条第一款规定，合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件。
从实践情况来看，招投标、竞争性谈判、竞争性磋商等文件中所列出的合作项目协议经常存在一些需要完善之处，并且，往往没有考虑金融机构投资PPP项目的一些特殊的要求。由此，在中标后或者谈判或磋商的过程中可能需要对招投标、竞争性谈判、竞争性磋商等文件中的部分内容进行合理的变更。
同时，根据《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规的规定，招标人和中标人不得订立背离招标文件、竞争性谈判文件实质性内容的协议。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）的规定，采购人不得与成交供应商订立背离磋商文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等实质性内容的协议。在招投标的过程中，招标方与中标方可能就一些非实质性内容进行变更；在竞争性谈判或者竞争性磋商的过程中，各方也可能在谈判或者磋商过程中就一些非实质内容进行变更。
因此，建议将原条款修改为“合作项目协议不得背离招投标、竞争性谈判、竞争性磋商等文件的实质性内容”。
五、关于项目公司的风险隔离
征求意见稿第十五条第二款规定，设立项目公司的情况下合作项目协议中应当载明“社会资本方对项目协议履行的担保责任”。
在设立项目公司之后，根据《公司法》的规定，社会资本方作为项目公司的股东应当对项目公司承担有限责任，由此，项目公司可以达到有效隔离风险的效果。如果要求社会资本方对项目协议履行承担担保责任，那么，社会资本方无法实现风险隔离，对社会资本方参与PPP项目将造成消极影响。因此，建议删除 “社会资本方对项目协议履行的担保责任”。
六、关于以项目资产进行项目融资
征求意见稿第十九条第一款规定，合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。建议在此款中增加：“但是，以合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权为合作项目进行融资或者以项目收益权进行资产证券化的情形除外。”
从实践情况来看，项目公司系为实施项目而新设立的公司，其净资产、利润率等融资指标一般较难满足金融机构的要求。为了便于项目融资，建议将“以合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权为合作项目进行融资”作为除外情形。另外，资产证券化是PPP项目的重要融资方式之一，对盘活PPP项目存量资产、加快社会投资者的资金回收、吸引更多社会资本参与PPP项目具有重要意义。因此，建议将“以项目收益权进行资产证券化”也作为除外情形。
七、关于财政支出纳入预算
征求意见稿第二十一条规定，对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。此条建议修改为：“对合作项目协议中约定的财政支出事项，同意实施项目的人民政府应当保障其依法足额纳入预算，并按照合作项目协议的约定及时支付资金。”理由如下：
其一，就足额纳入年度预算事宜，目前的条款并未设置承担此项职责的主体。根据《预算法》的规定，县级以上地方各级人民代表大会批准本级预算；县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查和批准本级预算的调整方案。由此来看，县级以上地方各级人民代表大会及其常务委员会具有预算的批准权和调整权，应当由其批准将合作项目协议中约定的财政支出事项列入预算。考虑到条例系行政法规，无法设置人民代表大会或其常务委员会的职责。因此，此处建议增加政府的职责，修改为“同意实施项目的人民政府应当保障其依法足额纳入预算”。
其二，原条款中采用了纳入“年度预算”的表述。从实践情况来看，因PPP项目的期限较长，而我国的预算系逐年由县级以上地方各级人民代表大会批准，社会资本方普遍担心合作项目协议中约定的财政支出事项在合作期限内的各个年度是否可以纳入预算。并且，我国正在推进与深化预算管理制度改革，各地将逐步编制中期财政规划，后续在预算管理制度方面可能还有进一步的改革措施。为了缓解社会资本方的忧虑，并为了与中期财政规划和预算管理制度改革相衔接，建议将“年度预算”直接修改为“预算”。
其三，在PPP项目中，合作项目协议系相关各方合作的基本法律文件，政府向社会资本方进行支付应当以合作项目协议的约定为依据。因此，建议将“按照规定程序批准后，及时支付资金”修改为“并按照合作项目协议的约定及时支付资金”。
八、关于项目公司股权的转让
征求意见稿第二十六条第一款规定，在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。
在PPP项目中，普遍存在金融机构作为投资方，与建设方、运营方等产业资本组成联合体共同参与项目的情况。在金融机构作为投资方参与PPP项目的过程中，其资金一般系通过金融工具（如信托计划、股权投资计划等）募集而来。在金融工具需要分配收益或者因各种原因终止或者清算时，金融机构就需要转让项目公司股权，以回收资金向投资者进行分配。在此种情况下，因建设方和运营方并未发生变更，投资人转让其所持有的项目公司股权对项目的建设和运营并不存在实质性影响。因此，建议在该款后增加但书条款：“但是，经政府实施机构同意，作为投资人的金融机构可以转让其持有的项目公司股权”。
同时，根据《招标投标法》的规定，投资方与产业资本方组成联合体并中标的，联合体各方应当就中标项目向招标人承担连带责任。但是，在金融机构作为投资方对PPP项目进行投资时，金融机构并不承担建设和运营责任。因此，在金融机构以转让项目公司股权等方式退出项目后，建议豁免其需要就中标项目向招标人承担的连带责任。
九、关于对项目的财务投资
从实践情况来看，大量存在引入财务投资人对PPP项目进行股权投资的情况。财务投资人不承担合作项目建设和运营责任，其向项目公司增资入股和转让项目公司股权对项目的建设和运营并不存在实质性影响，不需要予以限制。因此，建议增加：“在合作项目建设期和合作项目运营期内，不承担合作项目建设和运营责任的财务投资人可以向项目公司进行股权投资。财务投资人可以转让其持有的项目公司股权。”
十、关于项目提前终止时的补偿
征求意见稿第二十七条第二款规定，因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。
原条款在按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿之前设置了“因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止”的前提条件。PPP项目系长期项目，社会资本方的前期投入较大，并且，考虑到在金融机构作为投资方投资PPP项目时，项目提前终止时的合理补偿对保障金融机构资金的安全退出具有极为重要的意义，因此，不论何种原因，一旦发生合作项目提前终止的情况，政府方就应当给予社会资本方合理补偿。当然，如果提前终止系由社会资本方的违约行为所导致，政府方可以按照法律规定和合作项目协议的约定要求违约方承担相应的责任。
另外，在政府方向社会资本方进行合理补偿时，不仅需要以国家有关规定为依据，也需要遵守合作项目协议的约定。
因此，建议将原条款中补偿的前提条件删除，并增加合作项目协议的约定作为补偿的依据，修改为“合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定和合作项目协议的约定给予社会资本方合理补偿”。