文丨天元律师事务所 石旦波
从1988年《国务院关于投资管理体制的近期改革方案》到2004年《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），再到2016年《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》，我国投资体制的改革紧紧围绕一个问题，即投资的“效率”问题。为解决这一问题，一方面，政府不断放活企业投资，确立企业的投资主体地位，由单一审批制度向审批制、核准制和备案制过渡，逐渐取消、下放投资项目核准权限；另一方面，政府不断完善和优化政府投资体制，将政府投资定位为“引导和带动作用”，并且鼓励政府和社会资本合作。
在上述背景下，政府不断向社会投资人开放公共服务领域基础设施（例如交通、环保、医疗、体育文化场馆、会展中心等领域）的投资、建设和运营。公共服务领域项目由于兼具公益性和营利性，相比其他领域的投资模式而言，一个明显的特点在于更加注重政府对项目运营的监管和引导。本文将通过对比研究，介绍和分析公共服务领域通常运用的三种典型的基础设施投资、建设和运营模式，即“企业投资+产业监管”、“代建+委托运营”和PPP模式。
一、    模式一：“企业投资+产业监管”
模式一项下，政府将项目用地出让给社会投资人；社会投资人享有项目用地的土地使用权及其上建设形成的资产权属；社会投资人在符合投资、环保、规划、建设等主管部门要求的前提下，自主投资、建设和运营，自负盈亏；而产业监管部门或行业主管部门通过与社会投资人签署监管协议，对项目运营进行监管并提供相应支持性政策。其具体结构图如下：
1）    项目权属。社会投资人作为项目业主，享有项目用地土地使用权及其上建成资产的产权，享有相应资产未来的增值收益。模式一的特征主要体现在：
2）    投资义务。社会投资人须承担项目用地地价款，并自己筹措资金或申请使用政府投资补助或贷款贴息等进行建设运营，负有较大的投资义务。
3）    社会投资人选择方式。主要通过土地使用权招标、拍卖和/或挂牌出让的方式选择项目用地土地使用权人，并由土地使用权人作为社会投资人。
4）    投资程序。作为企业投资项目，根据项目不同情况，由社会投资人按照《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》以及《政府核准的投资项目目录》等国家和地方规定报县级以上人民政府投资主管部门核准或备案。
5）    收益回报。社会投资人自主投资，自负盈亏。政府不会通过补助等方式确保社会投资人收益，也一般不会限制社会投资人的合法收益。
6）    监管和支持方式。政府主要通过监管协议的方式对社会投资人投资、建设和运营进行监管，例如设置每年的公益性活动及/或符合该基础设施公共服务定位的活动的数量和要求等，同时也通过监管协议对社会投资人提供必要支持，例如承诺每年通过合法方式向项目采购一定金额的服务等。   
二、    模式二：“代建+委托运营”
模式二项下，项目由政府投资建设；政府享有项目用地及其上建设形成的资产权属；社会投资人负责项目基础设施的代建并收取一定代建费；社会投资人负责项目运营，自负盈亏，或者政府和社会投资人分担运营维护费用，分享运营收益。其具体结构图如下：
注：政府投资项目代建制分为事业性代建模式和企业性代建模式。企业性代建模式又可区分为委托代理合同模式（例如上海、海南）、指定代理合同模式（例如重庆、宁波、厦门和贵州）和三方代建合同模式（例如北京、浙江和武汉）。本图仅以委托代理合同模式为例。
模式二的特征主要体现在：
1）    项目权属。政府作为项目业主，享有项目用地土地使用权及其上建成资产的产权，享有相应资产未来的增值收益。
2）    投资义务。政府负责以财政资金投资建设项目；由社会投资人负责项目运营阶段的全部投资，或由政府和社会投资人分担项目运营维护费用。
3）    社会投资人选择方式。社会投资人/项目公司作为项目代建方和受托运营方，应当根据《中华人民人民共和国政府采购法》、《国务院关于关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）等规定经政府或业主单位通过招标等合法程序选聘。
4）    投资程序。项目建设由政府投资，由政府按照《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）、《中央预算内直接投资项目管理办法》等国家和地方法规规定将项目建议书、可行性研究报告、初步设计、投资概算等文件分情况报国务院、国家发展改革委、当地政府、当地投资主管部门或相关行政主管机关核准或审批，及/或通过相关程序列入当地年度投资项目计划、投资项目储备库后选取，并由当地财政部门对项目的财务活动实施财政财务管理和监督，按照《政府投资项目审计规定》等规定接受审计机关审计或专项审计调查。
5）    收益回报。社会投资人在建设阶段可以收取一定代建费，在运营阶段一般自负盈亏，但不排除政府通过机制设定与社会投资人分享运营收益。
6）    监管和支持方式。一方面，政府通过持有项目资产以把控项目整体安全；另一方面通过代建协议对社会投资人投资建设进行监管，通过委托运营协议对社会投资人投资运营进行监管和/或提供必要支持。
但特别指出，社会企业通过模式二参与项目建设应当关注下述法律问题：
1）    垫资代建的问题。项目由政府投资，社会投资人/项目公司不应垫资代建。如社会投资人/项目公司垫资代建，将实质形成政府对企业的负债，构成政府变相举债，从而违反《中华人民共和国预算法》及相关法律法规的强制性规定。
2）    招投标的问题。代建制下，社会投资人/项目公司作为“代甲方”，可以根据甲方的授权以甲方名义组织施工、监理、设备材料采购等各专业工作单位招标活动并签署相应合同。但社会投资人也应特别关注当地对于政府投资项目招投标程序是否有特殊要求，例如是否要求在当地政府主管部门指定的政府平台通过公开招标的方式选择施工、监理、设备材料采购等专业工作单位。
3）    付款流向和开票的问题。代建制中，根据各地规定，建设资金通常由政府直接向施工、监理、设备材料采购等专业工作单位支付，或者根据资金使用计划由政府拨付至代建单位的专项工程资金账户后支付给相应专业工作单位。对此，社会投资人/项目公司应提前与当地税务部门沟通，确保付款流向和开票符合税务部门要求，避免社会投资人/项目公司在代建过程中产生额外税负。   
三、    模式三：PPP
PPP（政府和社会资本合作模式）是政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。PPP模式的运作方式多种多样，包括BOT、BOO、TOT、LOT等。但无论PPP模式采用何种运作方式，从我国财政部规范的PPP模式来看，其有一显著特征即所有运作方式中均有“O”。
以BOT为例，政府通过合法方式将项目用地出让或划拨给社会投资人，由社会投资人负责项目的建设以及一定年限内的运营，社会投资人获得相应的运营收入以及政府给予的可行性缺口补助，运营期满后社会投资人将项目资产产权和管理权移交返还给政府。其具体结构图如下：
仍以BOT为例，模式三的特征主要体现在：
1）   项目权属。社会投资人/项目公司通过合法方式取得项目用地，并享有其上建成的项目资产的产权，但应当在运营期限届满后通过有偿或无偿的方式移交返还政府。
2）   投资义务。政府和社会投资人合作投资。一般由社会投资人先行投资，政府根据财务分析和测算，将投资义务纳入财政预算，并在运营期限内通过可行性缺口补助等方式对社会投资人进行补偿，以完成政府的投资。
3）   社会投资人选择方式。项目可以按照《中华人民人民共和国政府采购法》等规定采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购方式选择社会投资人，也可按照《政府和社会资本合作模式操作指南》等规定采用竞争性磋商的方式选择社会投资人。
4）   投资程序。项目应当按照《政府和社会资本合作模式操作指南》等规定履行项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交等程序，特别是项目识别程序中的项目发起、项目筛选、物有所值评价、财政承受能力论证程序，项目准备中的管理架构组建、实施方案编制、实施方案审核程序，以及项目移交中的移交准备、性能测试、资产交割和绩效评价程序等。此外，作为PPP项目应纳入综合信息平台项目库管理，否则一般难以纳入各地PPP项目目录并通过财政预算安排支出责任。
5）   收益回报。政府通过前期充分的财务测算和分析，包括打通整个项目的建设和运营期综合测算社会投资人的收益和政府付费金额，并在此基础上设定政府付费机制和/或利润共享机制，将付费纳入财政预算，在一定程度上能够保障社会投资人收益，但同时也以此控制社会投资人获得暴利。此外社会投资人收回投资成本并获得收益的时间也会拉长。相应的，政府通过上述测算和机制设置在一定程度上缓解了财政压力。
6）   监管和支持方式。政府主要通过PPP协议对社会投资人投资建设进行监管和提供支持，包括对社会投资人/项目公司持有项目用地和项目资产产权期间的处置权行为（包括抵押）作出限定。
四、    三种模式的对比
对比上述三种模式，不难发现三者的共同点和不同点：
1、    共同点
1）    引入社会投资人。上述三种投资模式中或由社会投资人自主投资，或由社会投资人和政府分别投资，或由社会投资人和政府合作投资，但均将社会投资人引入到公共服务基础设施投资、建设和运营领域，以充分借鉴社会投资人的经验并发挥社会投资人的作用。
2）    建设和运营一体化。上述三种投资模式均通过不同方式由社会投资人同时负责公共服务基础设施建设和运营，使得建设和运营有机结合，提高投资的效率。
3）    注重对运营的监管和支持。上述三种投资模式分别通过监管协议、委托运营协议和PPP协议实现政府对项目运营的监管和支持，以充分保障项目的公益性。
2、    不同点
1）    项目权属的归属不同。模式一项下项目权属归社会投资人，模式二项下项目权属归政府，模式三项下往往项目权属在一定期限内归社会投资人并在期满后移交政府。一般而言，项目权属归谁，谁对项目将具有主导权；当然谁拥有项目权属，谁也将享有项目资产未来的增值收益。
2）    投资义务的承担阶段和大小不同。模式一项下社会投资人负责全部投资，投资义务和责任较大，而政府能够获得项目用地出让收入的同时无须承担投资义务。模式二项下政府负责建设投资，前期投资压力大，而社会投资人负责全部或大部分运营投资，投资义务相比模式一和模式三较小；模式三项下社会投资人与政府合作投资，社会投资人前期投资压力大，后期能够依靠运营收入和政府付费等方式逐渐回本，而政府前期投资压力小，后期负有付费等财政支出义务，一定程度上有利于控制政府债务规模，缓解政府财政压力。
3）    社会投资人选择方式不同。模式一项下通过项目用地使用权招拍挂等方式选择社会投资人；模式二项下通过招标等方式选择社会投资人；而模式三项下可以通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商方式选择社会投资人，选择方式更为灵活。
4）    投资须履行的程序不同。模式一项下履行企业投资项目程序，目前一般项目仅须备案即可，投资程序简单、快捷。模式二项下履行政府投资项目程序，相比模式一复杂，但比模式三简单、快捷。模式三项下履行的程序繁多，前期财务测算要求更高，相比模式一和模式二更为复杂。
5）    收益回报机制不同。模式一项下，社会投资人自负盈亏，政府一般不会提供收益保障也不会分享或限制社会投资人取得的运营收益。模式二项下，社会投资人也自负盈亏，但政府可能会要求分享社会投资人的运营收益。模式三项下，政府在一定程度上能够保障社会投资人收益，但同时社会投资人收回投资成本并获得收益的时间较长，且一般不会获得高额利润，而政府可能通过利润分享机制获取一定收益。
6）    政府监管力度不同。模式一项下政府通过产业监管协议主要从运营角度对社会投资人进行监管，相比模式二和模式三监管力度较弱。
综上可以看到，三种模式各有优势。模式一项下，政府取得项目用地出让收入，无须出资，不存在财政出资压力；而对社会投资人而言，其能够主导项目，自主投资，自负盈亏，投资程序简便。模式二项下，政府通过把控项目资产对整个项目有更高的控制权，更有利于体现项目的公益属性；而对社会投资人而言，形成了轻资产运营，投资少，能自主运营，自负盈亏。模式三项下，政府通过精细的财务测算后履行出资义务并控制政府付费金额，减轻政府财政压力；而对社会投资人而言，通过运营收入和政府的可行性缺口补助，项目收益具有一定保障。
五、    结语
本文所述三种投资模式聚焦于公共服务领域的基础设施投资、建设和运营，是我国长期以来投资体制深化改革的产物，各有特点，具有其产生、存在和发展的现实需求。政府和社会投资人在选择具体投资模式时，应当综合项目性质、政府财政状况、投资收益测算、项目时间要求等各方面因素考虑，以保障项目发挥最大的社会效益和经济效益。