文丨天元律师事务所 劳动组
一、员工“被追究刑事责任”是用人单位可以合法解除劳动合同的情形
《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日发布，1995年1月1日起实施，以下简称“95年《劳动法》”）第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）被依法追究刑事责任的。……”《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起实施，2012年12月28日修订后发布 ）第三十九条同样规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(六)被依法追究刑事责任的。”
由以上的立法沿革可以看出，无论是劳动法，还是劳动合同法，均对员工涉及刑事责任时用人单位的劳动合同解除权做出了相同规定，即在劳动者被依法追究刑事责任的情况下，用人单位可以单方与员工解除劳动合同且不需支付任何经济补偿金。
但是法律条文对于哪些具体情形属于“被依法追究刑事责任”没有进一步规定，那么具体到实际的用工管理中，如何理解“被依法追究刑事责任”的具体内涵呢？95年《劳动法》、2008年《劳动合同法》及其配套规定对于如何定义“被依法追究刑事责任”均没有更加详细的规定，从法律适用的逻辑上，需要进一步查询刑法、刑事诉讼法关于刑事责任的规定，以便进一步确定具体情形。
实践中，在劳动法层面，仍然以95年《劳动法》当时的配套规定作为相关情形处理的判断依据，即原劳动部发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第二十九条规定了被认定为“被追究刑事责任”的几种情形（由于后续刑法、刑事诉讼法均有修改，某些规定已经不适用，某些表述也有变化），包括：
1、被人民检察院免予起诉的；但1996 年版《刑事诉讼法》修改后不再有免予起诉的规定，因此，本条亦不再实际适用；
2、被人民法院判处刑罚的；即原《中华人民共和国刑法》（1979年版《刑法》）第三章规定了刑罚的种类，分为主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑，包括罚金、剥夺政治权利和没收财产；
3、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的；根据劳动部文件出台的相应时间，此处的条文对应的是1979年版《刑法》第三十二条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处分， 但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。”
需要注意的是，1997 年版《刑法》将“免予刑事处分”修改为“免予刑事处罚”；
4、劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的。
二、与“被追究刑事责任”解除劳动合同相关的几个问题澄清
（一）限制人身自由不等于“被追究刑事责任”，不能解除劳动合同。
对于因违反行政法规被给予行政拘留处罚的，其人身自由在一定期限内也将被限制，但该种情形下对人身自由的限制属于行政处罚，而非“刑事责任”，用人单位不能以“被追究刑事责任”为由解除与员工的劳动合同。
（二）涉嫌刑事犯罪不等于“被追究刑事责任”，但可以暂时停止劳动合同的履行。
仅仅因为员工涉嫌犯罪且被采取了强制措施，就认为其被追究刑事责任而解除劳动合同的做法是不合法的。但在这种情况下，用人单位可以依据原劳动部《关于<劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条的规定，对涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕的员工，在其被限制人身自由期间，暂时停止劳动合同的履行；在此期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。同时，按照该条规定，劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
（三）对于“检察院作出不予起诉决定”的员工，不可解除劳动合同。
依据现行刑事诉讼法律，检察院不予起诉决定有三种情形：（1）法定不起诉，即依据《刑事诉讼法》（2012年版）第15条作出的不起诉决定；（2）酌定不起诉，即对于犯罪情节轻微，依据刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，由检察院作出的不起诉决定；（3）证据不足不起诉，即对于补充侦查的案件，检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件，而作出的不起诉决定。如前所述，现行刑事诉讼法取消了1979刑事诉讼法中关于“免予起诉”的规定。
而对于劳动者因被人民检察院作出不予起诉决定，用人单位是否可以解除劳动合同的问题，原劳动和社会保障部办公厅在2003年7月31日发布的《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中作出了答复：人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款规定（即酌定不起诉）作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25条第（4）项规定被依法追究刑事责任的情形。
因此，对于因犯罪情节轻微，依法由人民检察院作出不起诉决定的员工，用人单位是不能以员工“被追究刑事责任”为由解除其劳动合同的。
按照上述复函的意见，对于构成犯罪而情节轻微的尚不按“被追究刑事责任”处理，对法定不起诉和证据不足不起诉更不应按照“被追究刑事责任”处理，因为在这两种不起诉决定的情形下，涉事员工均未被最终认定构成犯罪。
（四）被定罪但免于刑事处罚的人员，可以解除劳动合同。
现行《刑法》第37条规定了对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。通常认为，此条款是对应的1979年刑法的“免予刑事处分”的规定。实践中法院会做出一些定罪免罚的判决。一般认为，刑事责任包含定罪和刑罚，定罪免于刑事处罚不等于不追究刑事责任，因此此种情况也属于“被追究刑事责任”。
如前所述，劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第29条，亦规定“免于刑事处分”此类情形属于被依法追究刑事责任。
因此，从上述分析和介绍可以看出，同样是“犯罪情节轻微”，对于是否可以解除劳动合同，还要分两种情况：（1）《刑事诉讼法》第173条规定的“酌定不起诉”，未定罪未处罚，不追究刑事责任，不可解除劳动合同；（2）刑法第37条规定的免予刑事处罚，但认定犯罪的，可以解除劳动合同。
（五）被判处缓刑的人员，可以解除劳动合同。
缓刑是指刑罚的暂缓执行，即根据在缓刑考验期间内的表现，有权机关依法决定对犯罪者是否适用具体刑罚。因此，缓刑属于定罪有刑罚，只是刑罚暂缓执行，如果犯罪者表现良好，则原判刑罚不再执行。但是，由于刑事责任仍然存在，故在员工被判处缓刑的情形下，用人单位可以与其解除劳动合同。
综上，“依法被追究刑事责任”应以法院生效判决是否认定犯罪为标准。此外，用人单位在劳动者被依法追究刑事责任、做出解除劳动合同时，应当依法通知工会，否则可能面临违法解除劳动合同的法律风险。
三、相关规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》（主席令第55号，2012年3月14日修订后发布）：
第十五条：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
第一百七十三条：犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。
《中华人民共和国刑法》（2015年8月29日修订后发布）：
第三十七条 【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号，2003年7月31日发布）
人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（指1996年颁布的刑事诉讼法）第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。
劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号，1995年8月4日发布）：
“29．劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。
“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”
需要注意的是，由于出台年份的问题，上述条文中引用的是1979年刑法中的条文，同样表述条文亦可见于1997年刑法第三十七条、2015年刑法第三十七条。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年12月28日修订后发布）：
第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
