文丨天元律师事务所争议解决部 郭浩
此次颁布的《公司法解释（四）》一共27条，其中第十六条至第二十二条总计7条涉及股东优先购买权，从条文数量上看在《公司法解释（四）》所涉及的五个方面问题中占比最多。有限责任公司以较高的人合性为特点，有限责任公司股东数量较少，股东之间基于相互信赖、合作共同投资有限责任公司，且往往股东亲自（自然人）或派代表（法人）参与公司的经营和管理。因此，当股东向股东以外的人转让股权时，为了维系股东之间的人合性，公司法赋予了老股东股权优先购买权。但是公司法仅第七十一条、第七十二条涉及股东优先购买权，规定得不够具体，在实践中经常引发争议，《公司法解释（四）》细化了股东优先购买权的行使规则、明确了行使边界和损害救济制度，对解决因股东优先购买权引发的争议具有重要意义。本文立足于《公司法解释（四）》的既有条文，探究股东优先购买权的权利性质和行使规则。
一、股东优先购买权的性质
本文认为，股东优先购买权包括实体权利和救济权利两个方面。作为实体权利，当股东拟对外转让股权时，其他股东有权在特定期间内主张以同等条件优先购买，但并不能与转让股东强制缔约；作为救济权利，当实体权利受到损害时，已经发生的股权变动得以单方撤销（并非撤销股权转让合同），并以同等条件与转让股东强制缔约，属于形成权而非债权请求权。在此观点的基础上，本文分析《公司法解释（四）》的相关条文。
（一）转让股东通知其他股东，其他股东主张优先购买后，转让股东又放弃转让的，其他股东不得优先购买
《公司法解释（四）》第二十条规定：“有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。”
从股东优先购买权的制度价值上看，允许转让股东通知后放弃转让具有合理性。股东优先购买权所保护的法益是有限责任公司的人合性，如果转让股东通知其他股东后又放弃转让，则股东优先购买权的实体权利并未受到损害，其他股东不得行使作为救济权利的优先购买权与转让股东强制缔约。
1、不能据此条认为股东优先购买权属于债权请求权
有观点根据此条认为，股东优先购买权并非形成权而属于债权请求权，笔者认为此观点混淆了股东优先购买权的实体权利和救济权利两个方面，确有不妥。理由是如果股东优先购买权属于债权请求权，则当股权已经发生转让时，转让股东与股东以外的受让人签订的股权转让合同原则上有效，其他股东无法再单方依据债权请求权取得股权，只能请求损害赔偿，存在前后矛盾。另外，从条文的表述上看，第二十条使用的是“在其他股东主张优先购买后”、“对其他股东优先购买的主张”，使用主张优先购买，而非主张行使优先购买权，一个“权”字之差，体现了对实体权利和属于形成权的救济权利的区分。
2、转让股东征询其他股东意见的通知属于要约邀请
根据此条倒推，即使对外转让通知的内容已经包括了股权转让合同的主要条款，转让股东征询其他股东意见的通知不属于要约，而应当属于要约邀请，否则其他股东一经主张优先购买（承诺），则转让股东不得放弃转让。
3、防止规则的恶意利用
可以想像，允许转让股东在其他股东主张优先购买后放弃转让，可能会发生转让股东不断放弃转让以逼迫其他股东放弃主张优先购买，或者转让股东以不断放弃转让的方式进行询价以达到转让价格最大化。该种行为违反了诚实信用原则，也可能构成缔约过失责任中的恶意磋商，因此《公司法解释（四）》第二十条第二句规定其他股东得以向转让股东主张赔偿合理损失。
（二）股东优先购买权实体权利受到损害时，其他股东得以单方撤销已经发生的股权变动，并以同等条件与转让股东强制缔约
《公司法解释（四）》第二十一条第三款规定：“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”对于损害股东优先购买权的股权转让合同效力，杜万华法官在《公司法解释（四）》颁布的新闻发布会上解读道“对此类合同的效力，公司法并无特别规定，不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同，而应当严格依照合同法规定进行认定。正是基于此类合同原则上有效，因此人民法院支持其他股东行使优先购买权的，股东以外的受让人可以请求转让股东依法承担相应合同责任。”
在公司法没有特别规定，合同法规定的合同无效、可撤销的情形中又不包括侵犯股东优先购买权的情形下，最高人民法院认为损害股东优先购买权的股权转让合同原则上有效，其他股东行使优先购买权的，转让股东和股东以外的受让人的合同目的不能实现。因此，当其他股东优先购买权的实体权利受到损害时，其他股东可以行使作为救济权利的股东优先购买权，其法律效果包括撤销已经发生的股权变动（并非撤销股权转让合同），并以同等条件与转让股东强制缔约，在权利性质上属于形成权。
1、撤销已经发生的股权变动
在损害股东优先购买权的股权转让合同有效的前提下，当已经发生股权变动时（股权尚未发生变动的，当然不产生撤销变动的法律效果），股东以外的受让人已经基于股权转让合同取得股权，而此时由于股权转让合同有效，转让股东无权要求受让人返还股权，而行使优先购买权的其他股东尚未取得股权，也无权要求受让人返还股权。因此，如果要产生“因股东行使优先购买权而不能实现合同目的”的结果，必然是股权变动被撤销，股权回归于转让股东。
之所以是撤销股权变动，而非直接将股权的权利人由受让人转移到行使优先购买权的其他股东，是考虑到其他股东不宜直接取得股权，原因在于转让股权的同等条件未必是签订股权转让合同后立即进行股权过户，其他股东取得股权也应当满足同等条件。假如直接将股权的权利人由受让人转移到其他股东，在同等条件为先支付股权转让价款，再进行股权过户的情形下，其他股东可能取得股权后无力全额支付股权转让价款，进而导致转让股东的利益受到损害，引发新的纠纷。在司法实践中，法院判决也往往表述为转让股东将讼争股权按照股权转让合同中的同等条件转让给行使优先购买权的其他股东，或者转让股东与其他股东按照股权转让协议的内容履行，而非直接判决受让人协助将股权过户至其他股东。
此前的司法实践中，对于已经发生股权变动的股权转让合同的效力，还存在无效或可撤销两种观点。此两种观点的思路都在于通过否定股权转让合同的效力，以发生撤销股权变动的效果。对此两种观点，最高人民法院进行了纠偏，认可股权转让合同原则上有效，同时规定该合同目的不能实现，既达到了撤销股权变动的法律效果，也维护了合同法在合同效力方面规定的法律适用统一。
2、行使优先购买权的股东以同等条件与转让股东强制缔约
在转让股东已经与股东以外的受让人签署股权转让合同之后，无论其他股东行使优先购买权时股权是否已经发生变动，转让股东已经作出了出售股权以获取利息的意思表示，此时令转让股东与其他股东以同等条件强制缔约，在很大程度上不违反转让股东的意思自治，也不损害其利益，强制缔约具有合理性。
由于强制缔约的法律效果，当其他股东行使作为救济权利的优先购买权时，转让股东不得再放弃转让。
3、作为救济权利的优先购买权属于形成权
其他股东的单方行为即可达到上述法律效果，故属于形成权，其效果综合了撤销和强制缔约。
（三）对其他种类优先购买权的思考
除有限责任公司股东优先购买权之外，我国法律还规定了其他几种优先购买权，例如《合同法》第230条规定的承租人优先购买权，《物权法》第101条规定的按份共有人优先购买权；《合伙企业法》第23条规定的普通合伙企业合伙人的优先购买权等等。除了法定优先购买权外，在实践中，合同双方有时也会约定某种优先购买权。那么该如何理解其他种类的优先购买权？
笔者认为，普通合伙企业与有限责任公司在人合性较强方面具有相似之处，在理解合伙人优先购买权上，可以类推适用《公司法解释（四）》的相关规定。而承租人优先购买权和按份共有人优先购买权意在提高承租房屋或按份共有物的财产利用效率，与股东优先购买权所保护的法益截然不同，不能类推适用《公司法解释（四）》的相关规定。尤其是《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条已经规定“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”根据该条规定，当承租人优先购买权实体权利受到损害时，只能请求损害赔偿，在救济方面显然不具有股东优先购买权的撤销和强制缔约效果。
二、优先购买股权的同等条件应当综合判断
《公司法解释（四）》第十八条规定“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的‘同等条件’时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”
该条确立了优先购买权的“同等条件”应当综合判断的裁判规则，也就是说股权转让的价格并非唯一判断因素，除了价格之外，转让股权的“数量、支付方式及期限等”因素均应当综合考虑。尤其是规定中的“等”字，要求人民法院在“数量、价格、支付方式及期限”这类通用条件之外，考虑“等”字中所概括的特殊条件。另外，该条表述使用了“考虑”而非“参照”，笔者认为，实际上是否定了判断同等条件的“绝对同等说”，采用了“相对同等说”。
确立同等条件的判断规则对于行使优先购买权具有重要意义。一方面，同等条件决定了其他股东以何种条件购买股权，另一方面，同等条件何时能够判断决定了行使优先购买权的期限何时开始计算。
实践中判断同等条件的难点往往在于“等”字中所概括的特殊条件，例如打包转让、向亲属转让的优惠价格、以其他财产互易、以转让股权换取的合作关系、业务机会等等。由于不同案件中何如合理判断同等条件中的特殊条件可能存在较大差异，对于特殊条件其他股东不能满足时该如何考虑的问题，该条中并未具体规定，留待法官在个案中具体分析。
三、其他股东无法行使优先购买权时的损害救济
《公司法解释（四）》第二十一条第二款规定“前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。”
股东向股东以外的受让人转让股权，即使存在未征求其他股东意见、欺诈、恶意串通等情形，而其他股东不主张按照同等条件购买的，此情形下其他股东无意购买又非股权转让合同的当事人，其自身权利并未受到实际损害，因此，第二十一条第二款前半句规定其他股东对股权转让合同及股权变动效力提出请求的不予支持，同时防止了其他股东滥用优先购买权以干涉股权转让交易。但是，第二十一条后半句规定当“其他股东非自身原因导致无法行使优先购买权”时，股权转让合同和股权变动仍然有效，其他股东仅有权主张损害赔偿。
对于“其他股东非自身原因导致无法行使优先购买权”的情形，该条并未进行列举式规定，笔者认为可能包括以下两种情形：
1、股权发生变动后被质押
一旦股权发生变动后被质押，即使股权变动被撤销，债权人对转让股权仍享有质权，如果免除股权上所负担的质权，则债权人利益将会受到损害，而由于股权上负担有质权，其他股东无法行使优先购买权。
2、同等条件中的特殊条件其他股东确实无法满足或变通满足
如果同等条件中的特殊条件是转让股东出售股权的核心对价，无法获得该对价转让股东显然就不会出售股权，而其他股东确实无法满足或变通满足（例如以金钱折价），其他股东无法/不得行使优先购买权，仅可主张损害赔偿以获得救济。
由于《公司法解释（四）》没有对同等条件中特殊条件如何考虑进行具体规定，因此就存在其他股东不能满足同等条件的可能。当这种可能发生时，尽管转让股东的利益与其他股东的优先购买权发生冲突，出于维护转让股东利益的考虑，人民法院可以依据此条认定其他股东无法行使优先购买权，并向其释明仅可主张损害赔偿。
在此种情形下，尽管其他股东的优先购买权确实受到损害，也无法就股权转让合同及股权变动效力提出异议，可以想像，该条可能会遭到恶意利用，以达到规避其他股东优先购买权的目的，比如，转让股东联合受让人共同设定难以变通满足的特殊转让条件。这就需要法官甄别特殊转让条件的设定是否合理、善意。
四、其他条款的简要评述
（一）继承人继受股权，其他股东不得行使优先购买权
《公司法解释（四）》第十六条规定有限责任公司股东因继承发生变化时，其他股权主张行使优先购买权不予支持，但公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外。公司法第七十五条已经规定了“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”由于股权既包括财产性权利又包括身份性权利，因此存在其他股东对继承人继受股权能否行使优先购买权的争议，该条对此争议给出了结论。
值得注意的是，征求意见稿第二十二条规定对于继承、遗赠发生股东变化均不得主张优先购买，正式稿中删除了遗赠。
（二）征询其他股东意见应当以合理方式通知，其他股东有权主张披露股权转让的同等条件
《公司法解释（四）》第十七条第一款第一句规定“有限责任公司股东对外转让股权时，应当以书面或者其他能够确认知悉的合理方式通知其他股东征求同意。”转让股东征询其他股东意见时，应当注意通知方式的合理性。
第二款规定“经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。”为了确保其他股东决定是否主张优先购买，其他股东可以依据该条要求转让股东披露同等条件。该条的适用上，笔者存在一点疑问，有待最高人民法院进一步解读，假如已经披露的同等条件中存在其他股东无法以绝对同等条件满足的特殊条件时，其他股东能否要求转让股东披露其能够满足的相对同等条件？
（三）明确主张优先购买和行使优先购买权的期间
《公司法解释（四）》第十九条规定优先购买股权的主张应当在行使期间内提出，其中公司章程规定的期间优先，没有规定或规定不明确的，以通知的期间为准，通知的期间少于三十日或不明确的，行使期间为三十日。
《公司法解释（四）》第二十一条第一款规定发生损害其他股东优先购买权的情形后，“其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。”
上述前一条规定了作为实体权利的优先购买权的行使期间，后一条规定了作为救济权利的优先购买权的除斥期间。该等期间的设定有利于保障股权交易的稳定。
（四）拍卖股权和挂牌转让国有股权时的优先购买权行使规则
《公司法解释（四）》第二十二条第一款规定“通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的‘书面通知’‘通知’‘同等条件’时，根据相关法律、司法解释确定。”第二款规定“在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的‘书面通知’‘通知’‘同等条件’时，可以参照产权交易场所的交易规则。”
该条明确了拍卖股权和挂牌转让国有股权时其他股东可以行使优先购买权。在具体行使规则上，对于拍卖股权，根据相关法律、司法解释确定，比如公司法第七十二条关于强制执行股权的规定，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条、第十六条关于优先购买权人如何行权的规定；对于挂牌转让国有股权，参照产权交易场所的交易规则。
值得注意的是，拍卖包括司法强制拍卖和自由处分拍卖两种，前一种较为常见，现有相关法律、司法解释对司法强制拍卖中优先购买权人如何行权已有较为具体的规定；后一种较为不常见，而《拍卖法》对自由处分拍卖中优先购买权人如何行权尚无具体规定。挂牌转让国有股权，可能存在交易场所的交易规则对优先购买权人如何行权没有具体规定的情况。
