文丨天元律师事务所 宁清宇
我国目前正在加速进入老龄化社会，根据全国老龄工作委员会公布的最新数据显示，到2020年我国60周岁以上老年人口将达到2.48亿，老龄人口比例将达到17%。数亿人口的养老需求已经成为整个中国政府和中国社会最为迫切关注的问题之一。2013年，国务院发布《关于加快发展养老服务业的若干意见》（下称“《若干意见》”），明确提出“到2020年，全面建成以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的，功能完善、规模适度、覆盖城乡的养老服务体系”。《若干意见》提出要大力加强养老机构的建设，包括支持社会力量举办养老机构、开展公办养老机构改制试点等具体措施。《若干意见》的上述要求提出后，在政府部门的支持和社会需求的驱动下，社会资本大量涌入养老产业，其中不乏房地产商参与到养老地产的建设、运营之中。养老服务行业，逐渐由传统的以政府部门主导的社会福利机构为主的模式，转变为由社会资本参与开发建设和运营的市场化为主的模式。本文中，将重点针对社会资本参与的养老地产项目的模式和所涉及的法律问题进行分析。
目前，国内的养老地产从上商业业态上区分，主要包括规模较大的综合型养老社区、在普通社区中配建的养老居住产品、与旅游或商业地产结合的度假疗养型养老居住产品等。根据我们参与养老地产法律服务项目经验，虽然社会资本投资的养老地产从商业模式和产品定位上有多种多样的形态，但从法律的角度出发，根据养老地产项目在投资主体性质、持有物业模式、经营模式和管理模式方面的不同，可以区分和组合成为不同的项目形态。本文将从法律视角对养老地产常见的投资、运营等模式进行分类描述，并对其中涉及的主要法律问题进行分析。
一、养老地产项目的投资主体
根据投资人不同，养老地产项目可以区分为政府投资、社会投资、政府和社会资本合作三种类型。政府投资的社会福利院、养老院等养老机构，其性质一般都是地方民政局下属的事业单位，根据《民法通则》的规定，事业单位是具有法人资格的实体，依法独立享有民事权利和承担民事义务，具有非营利性的特点。社会资本投资的养老项目，一般以公司法人作为投资主体。政府和社会资本合作的养老项目，通常采用公建民营的模式，一般以民办非企业单位作为投资主体，也存在以公司法人作为投资主体的项目。
投资主体是否具有营利性，影响到相关养老项目的收费标准以及可享受到的税费减免政策。根据《国家发展改革委、民政部关于规范养老机构服务收费管理促进养老服务业健康发展的指导意见》规定，不同投资主体在收费标准上存在以下区分：
1) 对于政府投资兴办的非营利性养老机构，着力保障特殊困难老年人的养老服务需求，对“三无”（无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人,或者其赡养人和扶养人确无赡养和扶养能力）老人实行免费政策，对其他经济困难的孤寡、失独、高龄老年人及失能、半失能老年人等提供养老服务，其床位费、护理费实行政府定价或政府指导价，伙食费等服务收费项目按照非营利原则据实收取。
2) 对于民办营利性养老机构，服务收费项目和标准则由经营者自主决定，政府有关部门不得进行不当干预；民办非营利性养老机构服务收费标准由经营者合理确定，政府有关部门可结合对非营利机构监管需要，对财务收支状况、收费项目和调价频次进行必要监督。
3) 对于以公建民营方式运行的养老机构，应采用招投标、委托运营等竞争性方式确定运营方，具体服务收费标准由运营方依据委托协议等合理确定。鼓励政府通过向民办养老机构购买服务的方式承担保障对象养老服务，相关收费政策由各地根据本地实际情况确定。
另外，在税费减免上，根据《财政部、国家发展改革委关于减免养老和医疗机构行政事业性收费有关问题的通知》规定，对非营利性养老和医疗机构建设全额免征行政事业性收费，对营利性养老和医疗机构建设减半收取行政事业性收费。
根据《若干意见》等政策法规的要求，目前政府大力提倡在养老项目上进行政府与社会资本的合作，鼓励以公建民营的模式提供养老服务，即政府将出资建设的养老机构和设施委托给社会资本进行管理和运营。政府为保证公建民营养老项目的非营利性，往往会要求社会资本举办设立民办非企业单位，以民办非企业单位为投资主体与政府签署委托经营合同，并运营政府投资建设的养老机构及设施。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，不得从事营利性经营活动。根据《民办非企业单位登记暂行办法》，民办非企业单位在项目实际操作中须注意以下特殊问题：
1) 盈利不得分配：根据《民办非企业单位登记暂行办法》第六条：“民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配，解体时财产不得私分。”因此，社会资本不得通过取得利润分红的形式来从民办非企业单位性质养老机构获得投资回报。
2) 举办人未经批准不得变更：根据《民办非企业单位登记暂行办法》第十一条：“民办非企业单位根据条例第十五条规定申请变更登记事项时，应向登记管理机关提交业务主管单位对变更登记事项审查同意文件”。因此，在民办非企业单位养老机构的收购项目中，如社会资本拟通过变更民办非企业单位养老机构举办人的方式来收购养老机构，则须取得民政部门的同意。
3) 非国有资产份额不得低于总财产的2/3：根据《民办非企业单位登记暂行办法》规定，“民办非企业单位合法财产中的非国有资产份额不得低于总财产的2/3”，这一条款限制了国企通过设立民办非企业单位的形式来投资养老机构。须提示的是，在实践中，由于较难界定举办者出资中非国有资产的份额，“利用非国有资产”这一民办非企业单位的资产来源标准实际上较难执行。如投资民办非企业单位养老机构的社会资本涉及国有资产，则建议关注上述限制规定，并提前与当地民政部门沟通，确认其对于国有资产来源的认定标准。
二、养老地产项目的投资模式
社会资本投资养老地产项目，根据是否自持养老物业，可以区分为自建和租赁两种模式。即：社会资本可以按照传统房地产项目开发的方式，通过取得土地使用权并进行开发建设，自主销售或运营建成的养老项目；也可以通过租赁的形式取得养老房产和设施的使用权，以轻资产运营的方式投资运营养老项目。
1. 自主开发建设模式
本文首先对房地产商通过自主拿地并开发建设的方式参与养老地产项目的模式进行介绍。关于养老项目的规划、供地和建设，国家和地方政府均出台了一系列的法规进行专门的规定。
（1）养老项目的土地规划
在养老项目的土地规划层面，根据住房和城乡建设部、国土资源部、民政部、全国老龄化工作委员会办公室2014年发布的《关于加强养老服务设施规划建设工作的通知》，各地住房城乡建设主管部门要按照“居家养老为基础、社区养老为依托、机构养老为支撑”的要求，结合老年人口规模、养老服务需求，明确养老服务设施建设规划，并将有关内容纳入城市、镇总体规划。凡新建城区和新建居住（小）区，必须按照《城市公共设施规划规范》、《城镇老年人设施规划规范》、《城市居住区规划设计规范》等标准要求配套建设养老服务设施，并与住宅同步规划、同步建设。
（2）养老项目的土地供应
在养老项目的供地层面，首先须明确养老设施用地的土地性质。根据国土资源部2014年发布的《养老服务设施用地指导意见》，专门为老年人提供生活照料、康复护理、托管等服务的房屋和场地设施占用土地，可确定为养老服务设施用地。养老服务设施用地在办理供地手续和土地登记时，土地用途应确定为医卫慈善用地。养老服务设施用地以出让方式供应的，建设用地使用权出让年限按最高不超过50年确定。以租赁方式供应的，租赁年限在合同中约定，最长租赁期限不得超过同类用途土地出让最高年期。
一般而言，房地产项目的土地取得，主要有出让和划拨两种路径，其中土地出让又包括以招拍挂方式的出让和协议出让两种方式。根据《划拨用地目录》，非营利性的老年人社会福利设施属于划拨用地范围，根据《养老服务设施用地指导意见》，经养老主管部门认定的非营利性养老服务机构的，其养老服务设施用地可采取划拨方式供地。对于社会资本投资的营利性质的养老项目，根据《养老服务设施用地指导意见》，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。土地出让（租赁）计划公布后，同一宗养老服务设施用地有两个或者两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式供地。以招标、拍卖或者挂牌方式供应养老服务设施用地时，不得设置要求竞买人具备相应资质、资格等影响公平公正竞争的限制条件。房地产用地中配套建设养老服务设施的，可将养老服务设施的建设要求作为出让条件，但不得将养老服务机构的资格或资信等级等作为出让条件。
在养老服务设施用地的供地管理上，《养老服务设施用地指导意见》明确：新建城区和居住（小）区按规定配建养老服务设施，依据规划用途可以划分为不同宗地的，应当先行分割成不同宗地，再按宗供应；不能分宗的，应当明确养老服务设施用地、社区其他用途土地的面积比例和供应方式。实践中，政府对于养老项目用地的供应，既有单独分宗出让/划拨的方式，也有在住宅项目中要求配套建设养老服务设施的方式。
《养老服务设施用地指导意见》还对盘活存量用地用于养老服务设施建设以及利用集体建设用地兴办养老服务设施进行了特殊规定，包括：
1) 对营利性养老服务机构利用存量建设用地从事养老设施建设，涉及划拨建设用地使用权出让（租赁）或转让的，在原土地用途符合规划的前提下，可不改变土地用途，允许补缴土地出让金（租金），办理协议出让或租赁手续。
2) 在符合规划的前提下，在已建成的住宅小区内增加非营利性养老服务设施建筑面积的，可不增收土地价款。若后续调整为营利性养老服务设施的，应补缴相应土地价款。
3) 企事业单位、个人对城镇现有空闲的厂房、学校、社区用房等进行改造和利用，兴办养老服务机构，经规划批准临时改变建筑使用功能从事非营利性养老服务且连续经营一年以上的，五年内可不增收土地年租金或土地收益差价，土地使用性质也可暂不作变更。
4) 利用集体建设用地兴办养老服务设施。农村集体经济组织可依法使用本集体所有土地，为本集体经济组织内部成员兴办非营利性养老服务设施。民间资本举办的非营利性养老机构与政府举办的养老机构可以依法使用农民集体所有的土地。
针对养老地产的土地供应，许多地方政府也出台了相关的支持政策，包括：
1) 北京市民政局、北京市国土资源局等五部门在2008年颁布了《关于加快养老服务机构发展的意见》，规定“政府投资建设的保障型养老服务机构及具有示范作用的普通型养老服务机构，经发展改革部门和民政部门审核确认后，采取划拨方式供地，其他类型养老服务机构按照土地有偿方式供地。”
2) 重庆市人民政府办公厅2012年颁布了《关于扶持发展社会办养老机构的意见》，规定“新建和扩建非营利性社会办养老设施建设项目用地，可以采用划拨方式优先供地；新建和扩建营利性社会办养老设施建设项目用地，采用‘招拍挂’出让方式供地，其国有土地使用权出让金收取标准按照有关规定依法收取；农村养老设施建设，可以使用农村集体建设用地。”
（3）养老项目的建设
在养老项目的建设层面，《养老服务设施用地指导意见》对养老项目的建设监管进行了相应规定，主要包括：
1) 养老项目建设用地使用权可以整体转让和转租、不得分割转让和转租；
2) 养老项目建设主体不得改变规划确定的土地用途，改变用途用于住宅、商业等房地产开发的，由市、县国土资源管理部门依法收回建设用地使用权；
3) 养老服务设施用地内建设的老年公寓、宿舍等居住用房，可参照公共租赁住房套型建筑面积标准，限定在40平方米以内。
2. 租赁模式
除传统的由社会资本自主开发建设的养老地产项目之外，目前市场上也存在房地产商以租赁方式轻资产运营的养老项目。在这类养老项目中，社会资本并不享有养老社区土地和房屋的所有权，而是以租赁的方式取得养老设施的使用权，并通过提供专业的养老服务来取得增值收益。
社会资本通过租赁的形式取得养老地产项目，为保证相关租赁物业能够在养老项目运营期间持续使用，需要重点关注下述法律问题：
1) 租赁物业要求：根据住房和城乡建设部2010年颁布的《商品房租赁管理办法》，下列房屋不得出租：a）属于违法建筑的；b）不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；c）违反规定改变房屋使用性质的；d）法律、法规规定禁止出租的其他情形。对于社会资本以租赁方式运营养老项目，须重点关注不得改变原房屋的使用性质。
2) 租赁期限：根据《合同法》规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
3) 转租：根据《合同法》规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。因此，对于租赁方式运营的养老项目，应当在租赁合同中对出租人同意转租进行明确约定。
4) 租赁备案：根据《商品房租赁管理办法》规定，房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。
三、养老地产项目的运营管理
除部分养老地产项目通过销售养老物业的方式直接回笼资金外，大部分养老地产项目均是通过养老公寓出租和提供养老服务的形式来取得长期回报，其核心业务即提供场所供老人居住并根据老人实际情况提供养老服务。在实践中，房地产商既可以自主运营养老项目，也可委托专业机构来运营养老项目。养老项目运营管理过程中须关注的法律问题如下：
养老机构需要根据《养老机构设立许可办法》，在民政部门申请设立并取得《养老机构设立许可证》，设立养老机构应当符合下列条件：
1) 有名称、住所、机构章程和管理制度；
2) 有符合养老机构相关规范和技术标准，符合国家环境保护、消防安全、卫生防疫等要求的基本生活用房、设施设备和活动场地；
3) 有与开展服务相适应的管理人员、专业技术人员和服务人员；
4) 有与服务内容和规模相适应的资金；
5) 床位数在10张以上；
6) 法律、法规规定的其他条件。
同时，养老机构还须满足民政部2013年颁布的《养老机构管理办法》对养老机构的管理要求，其中主要管理要求包括：
1) 提供满足老年人日常生活需求的吃饭、穿衣、如厕、洗澡、室内外活动等服务；
2) 提供符合老年人居住条件的住房；
3) 建立入院评估制度、做好老年人健康状况评估，并根据服务协议和老年人的生活自理能力，实施分级分类服务；
4) 为老年人建立健康档案，组织定期体检，做好疾病预防工作；
5) 制定突发事件应急预案；
6) 鼓励养老机构投保责任保险，降低机构运营风险。
养老机构运营中所涉及的核心权利义务关系由养老机构与老人客户之间签署的服务合同予以约定。2016年，民政部、工商总局印发了《养老机构服务合同》的示范文本，示范文本中对养老机构的服务地点及服务设施、服务内容、收费标准及费用的支付、合同期限及合同期满的处理、各方权利义务、紧急突发事件及善后处理等事项进行了约定。养老机构在制定符合自身实际情况的服务合同文本时，应当至少包含示范文本中的相关内容，且须就合同重大事项对老年人及其家属或其他付款人、保证人、联系人等尽到提示义务。须重点提示的是，由于养老机构服务对象的特殊性，服务合同中须重点对老年人在入住期间发生突发疾病、身体伤害事故、老人离世等特殊情况下的权利义务关系进行明确，并明确在发生特殊情况时的相关费用承担，以确保服务的稳定性，避免不必要的纠纷。
以租赁物业和提供养老服务为主要业务内容的养老项目，许多以会员加盟的形式为老年人提供基础服务和增值的护理服务，社会资本通过收取会员费获得长期的稳定运营收益。须关注的是，在会员费的收取和退还形式上，应当注意不得触碰非法集资的红线。刑法所规定的“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”，其认定要件包括：“1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）；2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（公开性）；3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（利诱性）；4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金（社会性）。”养老项目向客户收取会员费，如果其仅用于合法经营的目的，即客户以会员优惠价格进行养老服务的消费，则不存在非法吸收公众存款的问题；但如在会员费的退还环节，对会员费退还的利息进行特殊约定，如该等利息按月或按年计息，且利率明显超过同期银行贷款利息，则可能因承诺在一定期限内还本付息，会员费的收取被认定为具有利诱性，从而存在变相吸收公众存款的嫌疑。
总体来讲，虽然目前因养老服务的大量需求，养老地产项目市场空间巨大，但全国范围内目前并没有统一法规对养老地产的开发建设和运营进行监管和约束，养老地产的各种特色模式都还处于探索阶段。从政府要求和公众需求的角度来讲，以养老为名圈地开发房地产的模式会逐渐被政府严格限制。未来养老地产行业的发展过程中，社会资本需要探索如何在合法合规的前提下，通过设计合理的商业和法律模式，既满足社会公众的养老服务需求，又能取得合适的投资回报。同时，参与养老地产法律服务的律师，也应当从法律角度为参与养老地产项目的社会资本出谋划策，在法律的框架下设计出符合客户商业要求的交易模式，并最大限度地规避风险。
