文丨天元律师事务所 石旦波
目前随着土地成本不断攀升和竞争愈加激烈，房地产开发企业大量通过投资并购或联合竞买的方式合作开发房地产项目。由于各方之间相近的实力和友好合作的意愿，各方作为股东持有的房地产开发项目公司（以下简称“项目公司”）的股权往往均等分配，形成50%:50%、34%:33%:33%、各25%或各20%等形式的股权比例。各方按照“共同投资、共担风险、共享收益”的原则进行合作，并按照股权比例履行投资义务和享有项目公司权益。
在上述股权结构下，项目公司治理结构既要兼顾各方权益，又要有助于高效地推进房地产项目开发。根据以往项目经验，本文总结了上述情形下项目公司治理结构需要重点关注的四个方面内容：重大事项一致决、操盘权、并表权以及僵局处理机制。现予以简单介绍。
一、 重大事项一致决
在上述各方股东股比一致的情形下，为保障己方利益，各方股东均非常重视项目公司经营事项的决策权，而重大事项一致决成为了各方股东相互妥协形成的商业惯例。一方面，重大事项一致决在一定程度上兼顾了各方利益；但另一方面，重大事项一致决容易造成项目公司决策效率的降低以及形成治理僵局。实践中，重大事项一致决主要体现在以下三个方面：
1、 股东会、董事会职权。
重大事项的决策权将作为项目公司股东会或董事会的职权，且该等重大事项的审议须由全体股东或其委派董事一致决，而其他股东会或董事会审议事项简单多数决即可。一般情形下，重大事项包括：
1) 公司治理中涉及的普遍重大事项。例如审议年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案，公司增加或减少注册资本，公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算，以及修改公司章程等。
2) 公司治理中涉及房地产开发业务的事项。包括但不限于：
a) 房地产项目整体和年度开发经营计划，例如开工计划、完工计划、成本预算、销售计划、租赁计划和资产处置计划等。
b) 房地产项目开发经营计划等重大调整，例如（i）项目开发经营成本预算较项目公司的年度经营计划所列的开发经营总成本预算超出[*]%；（ii）因销售定价导致项目销售均价低于项目公司年度经营计划所列的项目销售均价超过[*]%；（iii）开工、完工、开盘、竣工备案、入住的时间较项目公司的年度经营计划时间推迟超过[*]日。
c) 项目公司的股东借款以及向外提供借款或担保，例如（i）项目公司股东为履行资金计划内或计划外的投资义务而提供的借款；（ii）股东或其关联方通过借款方式提取项目公司的盈余资金等。
2、 财务监管。
在无法享有全部权利的情况下，各方股东对项目公司财务的监管无疑非常重视。不同于财务投资人，房企作为股东要求的对项目公司的财务监管权利更大，往往要求财务支付事项上的一致决，例如（i）各方均向项目公司委派财务管理人员，包括财务总监、副总监、财务经理等；（ii）项目公司财务支付实行各方委派的财务管理人员联签制；（iii）项目公司所有银行账户的网上转账汇款功能设置U盾，U盾设多级审批权限，各方委派的财务管理人员各控制一级审核权限等。
3、 证章照管理。
各方股东对于项目公司证章照管理诉求也会比较强烈，因此项目公司的财务专用章、法定代表人章、银行账户预留印鉴等往往分别由各方委派的财务管理人员掌控，而其余公章、合同专用章等公司的重要印章及营业执照、贷款卡等公司的重要证照会在项目公司保管并按照董事会制定的制度使用。
二、 操盘权
操盘方通常指实际主导房地产项目开发、建设、销售和经营的主体。操盘方通过其委派或提名的管理人员实质享有除各方股东关注的上述一致决事项之外的其他大部分事项的决策权并负责项目公司的日常经营管理，在各方股东达成一致意见的前提下可以向项目公司收取一定管理费用。就项目公司的治理结构而言，操盘方所享有的操盘权主要体现在以下三个方面：
1、 总经理负责制
项目公司的总经理由操盘方委派或提名，并且项目公司的管理执行董事会领导下的总经理负责制。总经理负责处理项目公司股东会、董事会职权之外的全部经营事务，包括但不限于：
1) 主持项目公司的生产经营管理工作，组织实施董事会各项决议；
2) 组织实施项目公司年度经营计划、投资和融资方案；
3) 批准房地产项目的产品细化标准、产品的建设方案及深化设计方案；
4) 按照招投标管理制度，负责房地产项目的招投标管理；
5) 根据董事会批准的房地产项目整体和年度销售计划，批准和组织落实房地产项目的具体销售方案和具体租赁方案；
6) 决定项目公司经营计划的如下调整事项，包括（i）项目开发经营成本预算较项目公司的年度经营计划所列的开发经营总成本预算超出[*]%范围以内的调整；（ii）因销售定价导致项目销售均价低于项目公司年度经营计划所列的项目销售均价不超过 [*]%的调整；（iii）开工、完工、开盘、竣工备案、入住的时间较项目公司的年度经营计划时间推迟不超过[*]日。
此外，在财务支付联签制下，如一方委派的财务管理人员无合理理由拒绝批准审议事项的，总经理往往有权作出最终决定，以保障财务支付的正常进行。项目公司其他管理人员如发生怠于履行职责、不履行或不正确履行职责的情况时，总经理亦有权单独就其职权范围内的事项做出最终决定。
2、 其他管理人员
除财务管理人员外，项目公司总监、部门经理等其他管理人员，包括但不限于营销、研发、报批报建、设计、成本、工程、综合管理等部门的负责人，通常由操盘方推荐或由项目公司对外招聘择优录取。
3、 管理制度和体系
项目公司的经营管理制度和体系通常采用操盘方的制度和体系，包括但不限于目标成本体系、产品方案评审、销售系统、财务系统、团队管理评价体系等。
三、 并表权
并表权即项目公司股东谁有权将项目公司纳入其母公司合并财务报表范围的权利。《企业会计准则第33号——合并财务报表》对于“并表”是这么规定的：
“合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。本准则所称相关活动，是指对被投资方的回报产生重大影响的活动。被投资方的相关活动应当根据具体情况进行判断，通常包括商品或劳务的销售和购买、金融资产的管理、资产的购买和处置、研究与开发活动以及融资活动等。”
项目公司各方股东应当依据上述准则规定在综合考虑所有相关事实和情况的基础上对是否控制项目公司进行判断。实践中，项目公司一般由操盘方并表。但在本文所述各方股东股比一致的前提下，各方股东通常难以形成对项目公司的单方控制权，从而实现并表。不过为平衡各方利益，各方股东可能达成一致意见积极配合其中一方股东（操盘方或非操盘方）对项目公司进行并表。在此情形下，项目公司的治理结构往往复杂化，例如采取部分股东让渡一部分表决权、要求部分事项董事会一致决后提交股东会简单多数决等等方式。但对于最终能否并表，须依赖并表方财务部门和其外聘审计师的意见。
四、 僵局处理机制
由于各方股东股比一致且一致决事项较多，项目公司治理上容易出现各方难以就某一事项达成一致意见的情形。项目公司的股东会或董事会就某一议题在一定时间内或连续几次召开的会议中均不能形成有效决议时，通常视为项目公司形成了僵局。
根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》的规定，单独或合计持有公司全部股东表决权百分之十以上股东以下列事由之一提起解散公司诉讼，符合下述规定的，法院应予受理：（i）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（ii）股东表决时无法达到法定或者章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（iii）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（iv）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。因此，符合上述四种情形的僵局，可由持有项目公司全部股东表决权百分之十以上的股东请求人民法院解散项目公司。
在我国的房地产合作开发实践中，对于僵局的解决通常会约定采用两步走的方式：
1) 第一步：高层协商。各方股东协调其有直接决策权的股东代表列席会议，对僵局事项或解决方案进行诚信讨论和沟通，争取在僵局形成后一定时限内，就僵局事事项的解决方案达成一致；
2) 第二步：相互买卖。如各方股东仍无法在上述期限内达成解决方案的，将启动约定的“俄罗斯轮盘条款”或其他僵局解决机制，使得各方股东之间通过买卖股权形成一方或几方联合的对项目公司的控制权，从而解决僵局。
在目前国内，房地产开发企业仍缺少上述第二步的实践经验。尤其第二步中的股权定价和股权转让机制，对于国有控股的房地产开发企业而言，不利于实际操作并实现最终僵局解决的效果。
五、 结语
房地产开发合作已成为房地产开发领域的普遍现象，各种合作模式也日趋成熟。本文所述的项目公司治理结构的安排也已逐渐成为房地产开发企业合作实践中的交易惯例。同时，上述治理结构安排中体现出的一些问题，例如操盘并表如何分离、在国有资产监管体制下如何更好地处理僵局等，也将会在实践中进一步探讨和解决。
