文丨天元律师事务所争议解决部 陈茜茜
2005年修订《公司法》时，我国借鉴域外经验首次引入了股东派生诉讼的机制（derivative suit）,所谓股东派生诉讼，在大陆法系的概念中又称股东代表诉讼，是指当公司的董事、高级管理人员或者其他第三人的不当行为导致公司罹受损失，而公司由于控制权在董事和管理人员手中缺乏能力提起诉讼时，股东为公司利益以自己的名义起诉，而将所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。   
我国《公司法》第一百五十一条对于股东代表诉讼的规定比较笼统宽泛，不具备较强的实务操作性。本次出台的《公司法司法解释四》第二十三条至二十六条对公司的诉讼地位、胜诉利益的归属和合理诉讼费用负担等三个问题予以了明确。本文拟以《公司法司法解释四》中关于股东代表诉讼的规定为引子，围绕司法案例就实务中股东代表诉讼中常见的问题进行一番初检讨。   
一、股东代表诉讼的诉因
股东代表诉讼的本质是股东代位公司提起诉讼，其起诉的直接出发点是为了保护公司整体利益而非个人利益（尽管其最终目的是通过保护公司利益从而确保作为股东的利益不受损）。因此，在机制设计上，最为困难的是如何判断股东提起诉讼的理由，基于何种理由将诉讼归入直接诉讼或代表诉讼。（邓峰，《普通公司法》，中国人民大学出版社，第400页）。《公司法》规定，股东代表诉讼针对的是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况。从我国的司法实践来看，目前存在的股东代表诉讼的诉因包括：
（1）董事、高级管理人员违反忠实义务，侵夺公司商业机会（盛军与毛越东损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书，深圳中院，（2013）深中法商终字第2243号）；（2）侵占公司资产、档案、公章等（鲍扬波、重庆市沙坪坝区人民政府、重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司占有保护纠纷案，最高人民法院，（2012）民四终字第21号）；（3）公司其他股东出资不到位或抽逃出资（香港帕拉沃工业有限公司与北京昆泰房地产开发集团有限公司与公司有关的纠纷，最高人民法院，（2013）民四终字第46号））；（4）公司怠于向第三人主张债权（上海中山晟世投资管理有限公司与海南隆凯投资管理有限公司损害公司利益责任纠纷案，最高人民法院，（2016）最高法民终553号）；（5）控股股东利用关联交易，与第三方签订明显对公司不利的合同（泰州浩普投资有限公司与瑞士魏克控股有限公司公司关联交易损害责任纠纷案，江苏高院，（2012）苏商外终字第0049号）；等等。
二、前置程序
所谓前置程序，是指原告（股东）在提起代表诉讼前必须请求公司机关行使公司诉权，只有当公司机关拒绝或怠于采取措施时，适格股东才能以自己的名义为公司的利益提起诉讼。《公司法》规定，只有当监事会/不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会/不设董事会的有限责任公司的执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才能以自己的名义提起诉讼。不过，《公司法》对于前置程序的履行设置了例外条款，即当情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东可以绕过董事会、监事会而直接提起代表诉讼。这是因为设置前置程序是为了避免股东任意提起代表诉讼形成滥诉，尽可能地尊重公司内部自治，减少司法干预和介入。
从实践来看，股东可以免除前置程序的情况包括：
一是公司董事和监事均为被告。例如在李陆与周宇峰、刘桂芝损害公司利益责任纠纷案（最高人民法院，（2015）民四终字第54号）中，法院认为，中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李陆履行前置程序的义务。
二是不设监事会的公司中监事任期届满后未选举产生新的监事。例如在张丽娟与董永康、戴迪平损害公司利益责任纠纷案（江苏高院，（2015）苏商终字第00511号）中，法院认为在公司董事长损害公司利益而公司未选举产生新的监事的情况下，此时股东客观上无法履行前置程序，应予以豁免。
三是股东诉讼时效即将届满。在蔡珉与孟建生、储赟企业借贷纠纷案（江苏高院，（2015）苏商终字第00203号）中，法院认为公司与第三方签订的借款合同诉讼时效即将过去，且公司在一审中明确表示不替代原告股东的原告地位，因此属于公司法规定的紧急情况。
需注意的是，在公司已经解散进入清算程序、作为公司机关的董事会不再履行职责时，股东仍然有必要履行前置程序。在大连金星房屋开发公司金石滩分公司、青岛愚者房地产开发有限公司、大连国际娱乐有限公司与中国金石滩发展有限公司其他损害公司权益纠纷案（最高人民法院，（2014）民申字第678号）中，公司已经因被吊销营业执照而处于解散状态，此时公司董事会和监事会无法再正常行使职权。最高人民法院认为，《公司法》对于公司解散后，股东是否可以提起代表诉讼以及是否应当履行前置程序，没有作出具体规定，故应当理解为公司解散后股东仍有权提起代表诉讼并应履行前置程序。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”       
据此，在公司解散但未成立清算组的情形下，股东如认为他人侵犯公司合法权益造成公司损失的，应当直接向原法定代表人提出请求，在原法定代表人怠于起诉时，方有权提起股东代表诉讼。若清算组已经成立的，由于在公司清算期间清算组的职能类似与公司董事会，因此可首先向清算组提起书面请求。   
三、诉讼主体
《公司法司法解释四》第二十三条至第二十四体规定，直接由董事会/不设董事会的公司的执行董事，或监事会/不设监事会的公司的监事提起诉讼的，列公司为原告；股东提起代表诉讼的，股东为原告，列公司为第三人。
在以往的司法实务中，法院有将公司作为第三人的，也有将公司作为被告列明的。显然，作为董监高或其他第三方不当行为的受害者，公司才是真正需要寻求法律救济的一方，因此无论如何也不应当作为被告。此外，曾有法院并未区分诉讼主体和诉讼具体实施人，认为当董事会或监事会直接代表公司提起诉讼时，应当列董事会或监事会为原告。例如在北京艺进娱辉科技投资股份有限公司监事会与王莘、汪超涌、林文荻、北京瑞星信息技术有限公司损害公司权益纠纷案（北京市一中院，（2009）一中民终字第14724号）中，法院认为，作为公司监督机关的监事会可以根据股东的请求而代表公司提起诉讼。“代表公司”并非专指以公司名义，因此公司监事会可以以自己的名义提起诉讼。不过需注意的是，公司提起直接诉讼时，如果作为被告的高管恰好又掌握了公司公章，此时无法在起诉材料上加盖公章。对此，我们认为司法实践中应当适当放宽对于起诉材料的审查。在起诉公司董事时，只要有监事签字并提交证明其监事身份的相关文件，则可以证明该诉讼由监事会代表公司提起，法院应予以受理。此处需要考虑的一个问题是，是否需要全体监事签字，亦或是只要提起诉讼的监事个人签字即可？《公司法》及《公司法司法解释四》均使用的是“监事会”的表述，且《公司法》第五十五条、第一百一十九条均规定，监事会决议应当经半数以上监事通过。如此看来，似乎应当首先由监事会通过关于提起诉讼的决议，且由支持该决议的半数以上的监事在决议上签字，方能说明监事会作为整体同意代表公司提起诉讼。但上述做法可能会增加监事会提起诉讼的难度，因此也有观点认为只要有一名监事愿意提起诉讼且签字同意即可，无需半数以上或全体监事签字。
关于股东代表诉讼中的被告，《公司法司法解释四》延续《公司法》第一百五十一条第三款的规定，将侵害公司合法权益、造成公司损失的“他人”列为适格被告。我们认为，从股东代表诉讼和侵权法的原理上看，被侵权人有权要求侵权人承担民事责任，股东代表诉讼中的被侵权人是公司，因此只要是对公司实施了侵权行为并造成损失的当事方，均应能够成为代表诉讼中的被告。“他人”可以分为与公司内部事务相关的“他人”，以及与公司内部事务无关的“他人”，前者如对公司承担保密义务的员工，后者如公司债务人。（叶林，《股东派生诉讼规则之司法解释的逻辑和要点》。在香港帕拉沃工业有限公司与北京昆泰房地产开发集团有限公司与公司有关的纠纷案（最高人民法院，（2013）民四终字第46号）中，最高人民法院也认为，“他人”应该包括公司股东和公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼的被告。   
四、股东双重代表诉讼
此前公布的征求意见稿曾突破性地对股东双重代表诉讼予以了规定，原第二十九条规定：“全资子公司的董事、监事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定情形的，母公司的股东可以依据公司法第一百五十一条规定的条件和程序，请求全资子公司的监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼或者以自己名义直接向人民法院提起诉讼。人民法院依法受理后，全资子公司和母公司应当作为第三人参加诉讼。母公司的股东提起前款规定的诉讼时，应当请求被告向全资子公司承担民事责任，请求被告向母公司承担民事责任的，应当驳回起诉。人民法院审理前款规定的案件，参照适用本规定第二十四条至二十八条的规定。”
尽管正式版删除了对双重代表诉讼的规定，但是司法实践中已经出现了类似案例，如詹德懿等诉陈蔡春咏等董事损害公司利益、公司知情权、公司盈余分配权案（汕头中院，(2004)汕中法民四初字第66号），蔲薇尔公司案（上海市第二中级人民法院，（2008）沪二中民五（商）初字第21号），但法院最终并未认可股东双重代表诉讼。
从公司法实践来看，控股股东滥用控制权损害子公司利益的情形时有发生，尤其在全资子公司的情况下，母公司的大股东不仅控制了母公司，而且透过母公司实质上也控制了全资子公司，若子公司的董事会、监事会或子公司股东均不愿意提起诉讼的，子公司的董监高将会如同脱缰野马一样，只受母公司的董监高或母公司控股股东的控制（叶林教授在016年5月9日,第427期民商法前沿论坛发言）。因此，征求意见稿可能是基于上述理由，在一定程度上接纳了双重代表诉讼的机制。
但双重代表诉讼在现实中还存在不少问题，例如股东提起双重代表诉讼的前置程序如何设置？双重代表诉讼的理论基础是什么？考虑到这些争议问题，正式版可能在综合考虑了“把控好公司治理现代化目标的推进与当前公司治理水平整体较低的矛盾”（杜万华大法官谈《公司法司法解释四》）的基础上删除了关于股东双重代表诉讼的规定。
五、胜诉利益归属
《公司法司法解释四》第二十五条规定，股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。
以往有许多股东在提起代表诉讼时，要求被告直接向股东进行赔偿。但从股东代表诉讼的制度原理出发，股东作为原告仅仅是代公司提起诉讼，派生诉讼的直接受益人并非股东，而是公司，因此理应由公司享有胜诉利益。
六、合理费用
《公司法司法解释四》第二十六条规定，股东的诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。此前的《征求意见稿》中对于股东可以请求公司承担诉讼合理费用的前提为“股东胜诉”，但在股东提起多项诉讼请求时如何认定何谓股东胜诉，颇有疑义。因此，正式版明确了“股东胜诉”的具体含义，细化为部分或全部诉讼请求得到法院支持。
此外，《征求意见稿》中曾明确规定公司应当承担原告股东支付的合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费，但正式版不知出于何种原因未保留上述细化规定，仅以“合理费用”概括，这可能导致实务中对于何谓“合理费用”产生争议。
从司法案例来看，我们还检索到曾有法院支持由被告一方来承担原告股东所支付的律师费。在“泰州浩普投资有限公司与瑞士魏克控股有限公司公司关联交易损害责任纠纷案”（江苏高院，（2012）苏商外终字第0049号）中，江苏高院就认为，“浩普公司聘请律师提出股东代表诉讼并支出代理费用207005元，在收费的合理范围之内，这是为维护泰州魏德曼公司和其自身权利而支出的必要费用。一审法院判令该费用由损害泰州魏德曼公司利益的一方即瑞士魏克公司承担，符合公平原则”。   
结语
《公司法司法解释四》将学界和实务中形成的一些关于股东代表诉讼的通说正式纳入司法解释中，搁置了诸如双重代表诉讼等仍存在较大争议的议题。这些未纳入正式版中的争议问题，还需要等待理论和司法实践的进一步发展予以回答和解决。