文丨天元律师事务所 张舟航、尹蓓
2017年11月5日，全国人大常委会公布了修订后的《反不正当竞争法》（“新《反不正当竞争法》”或“新法”），自明年起，即2018年1月1日起开始施行。
现行《反不正当竞争法》是自1993年起实施的一部与经营者息息相关的重要法律，运行时间已经达24年之久，很多规定已经不适应新时代下的竞争环境，因此本次修法的修改范围较大，其中新《反不正当竞争法》对有关商业贿赂的规定作了全面的修改。
一、新旧法条文对比
现行《反不正当竞争法》和新《反不正当竞争法》商业贿赂的条文对比如下（重点修改内容已标出）：
现行《反不正当竞争法》
新《反不正当竞争法》
第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
另外，现行《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定并不涉及商业贿赂，但新《反不正当竞争法》在第九条有关商业秘密的条款中，明确将贿赂认定为一种侵犯商业秘密的手段：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。
我们认为新《反不正当竞争法》有关商业贿赂的条款有四大亮点如下：
二、亮点1：新法对商业贿赂的定义重点放在了明确商业贿赂的对象上
现行《反不正当竞争法》对商业贿赂的定义一直为人所诟病不能揭示本质，例如用“贿赂”来定义“商业贿赂”行为就被认为没有清晰地揭示“商业贿赂”的内涵。新《反不正当竞争法》依然沿用了前述方式定义“商业贿赂”，但对于贿赂的对象和目的等都有所修改。事实上，在全国人大常委会通过新法之前的草案也曾尝试摒弃以“贿赂”定义“商业贿赂”的方式，在商业贿赂的定义中，没有使用“贿赂”字眼，但最终新的定义方式未被采纳。
我们理解，在立法中不去定义贿赂的做法具有合理性。首先，“贿赂”本身的定义是复杂且具有争议的，在《反不正当竞争法》中很难给一个注定广受争议的概念做出明确的界定。其次，现有《刑法》和现行《反不正当竞争法》等多部法律累积多年理论发展成果和丰富的实施经验，《反不正当竞争法》是否需要专门给“贿赂”下一个注定广受争议的定义以实施是值得商榷的。事实上，《反不正当竞争法》是规范市场经济中的竞争行为的法律，其中所规范的商业贿赂作为贿赂的一种，应突出其“商业”的特点，以区别于对国家公职人员等的贿赂行为。
贿赂的对象对贿赂行为性质的判断具有重要影响。新《反不正当竞争法》中列举了三类对象，即对这三类对象的贿赂才属于商业贿赂的范畴：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
这是本次修法一个非常重要且显著的亮点，也是一大进步，即上述三类对象均不包括交易相对方本身。这体现的是立法深入理解了商业贿赂本质的结果。
我们理解，现行《反不正当竞争法》商业贿赂规定模糊的症结就在于此，即首先现行《反不正当竞争法》并没有明确指出商业贿赂的对象，但是在其后对回扣行为进行规范时又列举了“给予对方单位或者个人回扣”这一比较模糊甚至自相矛盾的规定。自相矛盾之处在于，在交易过程中直接给交易相对方的所谓“回扣”，往往更接近折扣的概念，而折扣显然并不构成现行《反不正当竞争法》下的“商业贿赂”。
现行《反不正当竞争法》对商业贿赂对象的模糊规定造成经营者在对交易的“对方单位”给付利益时，担心其给付的利益被认定为“回扣”，落入现行《反不正当竞争法》下商业贿赂的范畴。因此，许多企业对正常的交易双方之间的折扣行为也担心是否会构成商业贿赂。立法的模糊和法条之间的矛盾之处导致对法条的理解呈现仁者见仁，智者见智的情况，而执法机关口径也并不统一。本次修法之后，进场费、摊位优惠金、柜台费、陈列费、服务费等直接向交易向对方支付的费用，将可能难以被认定为商业贿赂。
审阅修法过程中的数稿，我们发现商业贿赂的对象范围也是经历了数次来回调整，才逐渐将“交易相对方”从商业贿赂的对象中删除，体现了立法观点和认识的分歧到统一的过程。
当然，需要注意的是，立法对于商业贿赂对象的调整并不意味着经营者对于交易相对方的折扣可以不明示入账，关于折扣、佣金的明示入账的规定被新法保留。
三、亮点2：新法扩大了认定商业贿赂的目的范围
将商业贿赂的目的“以销售或购买商品”改为“谋取交易机会或竞争优势”，也是对商业贿赂本质的更深理解。
实践中，商业贿赂并不仅仅在销售或购买商品的过程中才存在，新《反不正当竞争法》的修改更契合商业贿赂在实际经济活动中的发生情景。类似的理念其实也已经存在于中央治理商业贿赂领导小组以及工商总局的相关规定中，[1]这次直接在修法写入法条予以肯定和明确。
四、亮点3：新法明确企业员工进行商业贿赂行为与企业的关系，加重了经营者责任
员工行为和企业行为的区分是商业贿赂认定中所经常争议的内容。新《反不正当竞争法》规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”
也就是说，员工行贿一般都应当认定为经营者的行为。此时并不关注经营者对员工行为是否有明确授意或知情与否。这对于企业来说，无疑提高了企业对于商业贿赂方面员工管理和培训的要求，影响到企业激励机制的设计。
五、亮点4：违法后果增加：严重可吊销营业执照，处罚要进入信用记录并公示
新《反不正当竞争法》的罚款额度大幅上涨，最高可到三百万元；违法所得依旧是没收；新加入了情节严重的吊销营业执照的处罚，这是非常严重的处罚，可见法律对实施商业贿赂这种破坏市场公平竞争的主体，最严重的要直接剥夺其参与市场的资格。按照新《反不正当竞争法》，类似葛兰素史克商业贿赂案中涉案的葛兰素史克中国的营业执照可能直接被吊销。
此外，商业贿赂行为如果受到行政处罚，根据新《反不正当竞争法》第二十六条的规定，将会被记入企业信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。这是可能被大家低估影响力的一个后果，随着信用社会的逐步建立，曾经因商业贿赂被行政处罚的记录公示出来，被世人所知，不论对企业后续的经营、融资还是对企业管理层的信用和名誉的影响可以说是非常严重和深远的。
同时结合前文员工行为导致企业责任的条款，我们可以发现，员工的商业贿赂行为甚至能直接影响到企业的生死存亡，企业需要更加重视对内控及员工的管理。
此外，新《反不正当竞争法》中还规定以贿赂手段获取商业秘密的行为也被禁止。但是新《反不正当竞争法》也有遗憾，其中对商业贿赂中的受贿方并没有相关规定或罚则。
综上所述，新《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规定有亮点，有进步，对旧法的模糊之处起到了很好的明晰作用，也对实践中企业的合规提出了新要求。预计后续执法机关也会跟进和调整相关执法标准，我们将会持续关注新法之后的执法动态。
[1] 相关理念在中央治理商业贿赂领导小组《关于商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》，《国家工商行政管理总局关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复》中都有所体现。
