文丨天元律师事务所争议解决部 沈永东
2017年12月29日，最高人民法院正式公布了关于仲裁的两部司法解释，即《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下简称“《仲裁司法审查司法解释》”）和《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，这两部司法解释均于2018年1月1日起施行。同一天，最高人民法院召开审委会会议，审议并原则通过了《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》。至此，在已经施行了二十余年的《仲裁法》难以推动修改的情况下，最高人民法院通过数部司法解释的方式，使得我国仲裁实践中遇到的问题的解决有了规定依据。
然而，司法解释毕竟仅仅是司法解释，仍是“戴着镣铐跳舞”，意味着最高人民法院需要在现行仲裁法律制度下通过司法解释的方式使得仲裁制度更加现代化、更加符合审判实践的需要。不难发现《仲裁司法审查司法解释》搁置了一些问题，比如外国仲裁机构在中国内地做出裁决的性质问题被搁置，同时，规定或者明确了一些以往被忽视的制度，比如仲裁司法审查中部分裁定的“上诉”制度。本文将就《仲裁司法审查司法解释》中的主要内容，择其要者进行评述。
一、明确了香港仲裁裁决的认可程序
众所周知，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）适用于国家与国家之间的仲裁裁决的承认与执行，因此，香港特区、澳门特区、台湾地区的仲裁裁决在中国内地的承认与执行不能适用《纽约公约》。于是，最高人民法院分别于1999年、2007年和2015年发布了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（法释〔2000〕3号）、《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（法释〔2007〕17号）以及《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》（法释〔2015〕14号），目的在于对前述问题作出安排。不过，《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》仅仅提及了仲裁裁决的“执行”问题，并未涉及对仲裁裁决的“认可”，而另两部仲裁裁决的安排均不仅规定仲裁裁决的“执行”程序，同时规定对仲裁裁决的“认可”程序。
这样的差异使司法实践产生了困惑，如申请执行香港国际仲裁中心作出的仲裁裁决，是否需要先认可，再执行？不予执行澳门仲裁裁决是在认可程序中审查，但是关于香港仲裁的安排没有提及认可程序，那么不予执行香港仲裁裁决是在什么程序中审查？一些中级人民法院困惑于这是最高人民法院的有意为之，还是关于香港仲裁的制度安排存在疏漏？
这造成的后果是，一些法院（包括某发达地区中级人民法院民四庭的涉外组）对申请认可香港仲裁裁决的案件不予受理，也不愿意出具“认港”字号的文书（实践中，人民法院出具“认港”字号的文书确实不多见）。而根据《仲裁司法审查司法解释》第一条的规定，“本规定所称仲裁司法审查案件，包括（四）认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决案件”，本文作者认为，这表明最高人民法院指出了香港仲裁裁决和澳门仲裁裁决一样，均存在认可和执行两种程序。
二、增加了申请确认非涉外仲裁协议效力案件的管辖法院
《仲裁法》第二十条规定了当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求人民法院作出裁定。最高人民法院《关于适用<仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号，以下简称“《仲裁法解释》”）第十二条区分了确认国内仲裁和涉外仲裁的仲裁协议效力的管辖法院，就国内仲裁而言，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力案件的管辖法院为仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院，只有当约定的仲裁机构不明确时，方由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。而确认涉外仲裁协议效力案件的管辖法院则包括仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院。
《仲裁司法审查司法解释》第二条将《仲裁法解释》第十二条的上述区分进行了统一，意味着无论是否为涉外仲裁，确认仲裁协议效力案件的管辖法院包括仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院。可以预见，今后对于国内仲裁协议效力的司法审查案件将会呈现一种“跨区域”现象，即本地中级人民法院对约定外地仲裁机构的仲裁协议进行司法审查的现象，也意味着当事人在确认国内仲裁协议效力案件中，可以通过合理途径避开仲裁机构所在地的中级人民法院而申请确认仲裁协议的效力。
三、明确了申请承认有关联的外国仲裁裁决案件的管辖法院
实践中，有些外国仲裁裁决在我国不具有可执行的内容，但是外国仲裁裁决所认定的事实可能与在我国法院或者仲裁机构审理的案件存在关联。众所周知，如果外国仲裁裁决未能得到我国法院的承认，在我国将不具有效力，因此，在我国法院或者仲裁机构审理的案件如果需要该外国仲裁裁决（如作为证据），则需要先对该外国仲裁裁决申请承认。
《仲裁司法审查司法解释》第三条即明确规定了外国仲裁裁决与我国法院或仲裁机构审理的案件存在关联的案件的承认，同时明确了管辖法院。原则上，如与诉讼案件有关联的，则由受理诉讼案件的人民法院管辖，如与仲裁案件有关联的，则由仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。考虑到有关联的诉讼案件的受理法院可能不是中级人民法院，如是基层人民法院的，则需要提级至相应的中级人民法院申请承认，如诉讼案件的受理法院是高级人民法院或者最高人民法院的，则可自行审查或者指定中级人民法院进行审查。   
四、澄清了仲裁司法审查中对部分裁定的上诉问题
《仲裁司法审查司法解释》第七条规定了仲裁司法审查中对人民法院作出的不予受理裁定的上诉权，第八条规定了对驳回不符合受理条件申请裁定的上诉权，第九条规定了对管辖权裁定的上诉权。
实际上，这三条新的规定并未突破我国当前的法律规定。《民事诉讼法》第一百五十四条规定了裁定的适用范围，其中只有不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉三种裁定可以上诉。最高人民法院民四庭负责人在答记者问中指出：“虽然仲裁司法审查案件的审查程序不同于一般民事案件的普通程序，但就是否受理的裁定而言，应与普通程序给予同等对待。”尽管在《仲裁司法审查司法解释》的规定发布前，实践中也有对三种裁定提起上诉的问题，但囿于没有明确的规定，或者对仲裁司法审查的程序一般作为民事特别程序对待（一般出具“民特”字号的文书），人民法院处理这样的问题不免棘手。
尽管如此，我国法律并未如同我国香港《仲裁条例》（CAP609）第81（4）条一样规定对香港原讼法庭（CFI）作出的撤销仲裁裁决的决定的上诉权，也未如同新加坡《仲裁法》第49条第1款和英国1996年《仲裁法》的规定的上诉制度。（详见拙文：《拒绝撤销仲裁裁决后的再救济：可上诉还是不可上诉——以香港<仲裁条例>第81（4）条违反<基本法>审查案切入》，载《仲裁与法律》第132辑）
《仲裁法》对人民法院作出的撤销仲裁裁决的裁定能否上诉、再审和抗诉语焉不详，然而，仲裁与司法实践的丰富性不可避免地需要解决是否可以上诉等问题。最高人民法院曾通过“批复”的形式，指出了人民法院作出的撤销仲裁裁决的裁定或者驳回当事人申请的裁定不得上诉（法复〔1997〕5号）、不得申请再审（法释〔2004〕9号、(2003) 民立他字第71号），检察机关亦不得抗诉（法释〔2000〕17号）。《仲裁司法审查司法解释》第二十条则明确规定，人民法院在仲裁司法审查中作出的裁定，除三种裁定外，人民法院对当事人申请复议、提出上诉或者再审申请，均应不予受理。
五、明确区分了涉外仲裁协议适用的法律和合同适用的法律
《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”实践中，可能存在适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律对仲裁协议的效力的认定结果不同的情形，《仲裁司法审查司法解释》第十三条和第十四条规定了仲裁协议适用的法律的确定。一方面，明确区分了仲裁协议适用的法律与合同适用的法律，指出了两者的差异；另一方面，明确规定了仲裁协议没有选择适用法律时的适用法律的确定规则，当适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律对仲裁协议的效力的认定可能存在不同结果时，应适用确认仲裁协议有效的法律，这在某种程度上体现了Pro-arbitration的原则。
此外，《仲裁司法审查司法解释》第十六条规定了申请承认和执行外国仲裁裁决中，对提出仲裁协议无效抗辩的审查应当依据何种适用的法律审查仲裁协议效力，即应当根据《纽约公约》第五条第一款（甲）项的规定：“第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系无效，或未指明以何法律为准据时，依裁决地所在国法律系属无效者。”据此，《纽约公约》没有规定仲裁机构所在地的法律可作为仲裁协议效力适用的法律。
也就是说，《仲裁司法审查司法解释》区分了确定确认涉外仲裁协议效力的适用法律和确定确认外国仲裁的仲裁协议效力的适用法律的标准。   
六、搁置、困惑与遗憾
《仲裁司法审查司法解释》作为“解释”，受制于当前的法律规定，仍然搁置了问题、带来了困惑，并留下了遗憾。
（一）搁置：未规定对外国仲裁机构在我国内地作出裁决的司法审查
《仲裁司法审查司法解释》第一条规定了仲裁司法审查的范围，第（一）项和第（二）项分别规定了申请执行和申请撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决。似乎仍然以仲裁机构所在地作为判断仲裁裁决的国籍标准，而没有认识到“仲裁地”（the seat of arbitration）的意义，也不同于《纽约公约》的规定。当然，这也是受制于《民事诉讼法》《仲裁法》的规定使然。
事实上，实践的丰富已经表明我国仲裁制度中对“仲裁地”的忽视需要予以改变。2012年贸仲在香港设立了香港仲裁中心，所作出的裁决为香港裁决。2016年深圳国际仲裁院发布《关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》，规定协议约定适用《贸法会仲裁规则》的，如未约定仲裁地的，仲裁地为香港，相应地，仲裁裁决为香港裁决。2015年4月8日，国务院批准《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，明确指出：“优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。”随后，香港国际仲裁中心、国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心等陆续在我国上海自贸区设立了代表处或者办公室。
《仲裁司法审查司法解释》如此处理或许是出于无奈。2015年，最高人民法院法官高晓力在华南企业法律论坛演讲中指出：“至于外界所说的是不是中国法院认可ICC可以到中国来进行仲裁，我个人认为这涉及仲裁服务市场准入问题，并非中国法院可以决定的事情，目前我们走到这一步仅仅是认定仲裁条款有效还是无效，但是在此之后，仲裁裁决作出之后是否能够在中国法院得到承认和执行，是需要继续讨论的。……个人观点是倾向于把它认为是中国涉外的裁决，即根据中国法律规定进行相应的司法审查。”尽管如此，《仲裁司法审查司法解释》第一条仍留下了一个口子，第（六）项的兜底条款“其他仲裁司法审查案件”或许为今后《仲裁法》修改后的解释适用作出了预留。
（二）困惑：不予受理执行仲裁裁决裁定的后续救济是上诉还是复议？
如前所述，《仲裁司法审查司法解释》第七条规定了“申请人对不予受理的裁定不服的，可以提起上诉。”这里不予受理的裁定，应当也包括向人民法院申请执行仲裁裁决而不予受理的裁定。
第九条则规定了应当在七日内审查决定是否受理，第九条的规定与1998年最高人民法院制定的《执行工作规定》第十八条第二款是一致的。但《执行工作规定》没有明确对不予受理执行申请裁定不服的，应当如何救济。理论中存在三种观点，其一是“异议复议”模式，其二是“上诉”模式，其三是“复议”模式。对于不予受理执行申请裁定不服的，到底是走复议还是上诉，还没有形成一致意见。司法实践中则倾向于参照适用关于复议的规定，认为“执行法院立案后发现不符合受理条件裁定驳回执行申请的，申请执行人对此不服，可以向上一级人民法院申请复议。”[（2017）粤执复294号]
然而，《仲裁司法审查司法解释》对于申请执行仲裁裁决而不予受理的裁定规定了上诉制度，无疑将改变司法实践中的做法，这是否意味着最高人民法院有这样一种倾向，即在不予受理执行申请裁定不服的案件中可以上诉，那么这与以往的复议制度如何协调呢？即将公布的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》是否会进一步明确呢？
《仲裁司法审查司法解释》第八条关于驳回执行申请的裁定可以上诉的规定亦存在这样的问题。2017年12月7日，北京市高级人民法院发布《北京市法院执行局局长座谈会（第八次会议）纪要——关于仲裁裁决执行与不予执行申请审查若干问题的意见》，第一条第八款规定：“当事人认为驳回执行申请裁定违反法律规定的，可以在该裁定限定的期限内向上一级人民法院申请复议。申请执行人逾期未申请复议的，驳回执行申请裁定发生法律效力。”该条规定了驳回执行申请的裁定可以申请复议，而没有规定可以上诉，北京高院的该规定在2017年12月29日迅速被最高人民法院《仲裁司法审查司法解释》第八条规定取代。
（三）遗憾：延续了涉外仲裁中仲裁机构所在地的法律的认识
《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”如前所述，《仲裁司法审查司法解释》第十四条仍然延续了“仲裁机构所在地的法律”的说法，从仲裁的国际实践来看，这种认识比较少见。
国际仲裁中，有三种有关的法律需要予以区分，第一是程序法，第二是合同的实体法，第三是仲裁协议的法律。在仲裁的程序法和实体法约定不一致的情况下，仲裁协议的适用法律应该是什么法律，在不同的法域下，可能存在不同的解释。
本文作者认为，仲裁机构所在地与仲裁地具有明确的区别，仲裁机构所在地的法律在仲裁中不应当作为一种适用法律予以对待。有意思的是，《仲裁司法审查司法解释》第十五条又规定仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定为上述《涉外民事关系法律适用法》第十八条所指的仲裁机构所在地或者仲裁地。而实际上，主流国际仲裁机构在自己的仲裁规则中均会明确仲裁地，甚至国际商会仲裁院（ICC）在其《仲裁规则（2017）》第6.2条还明确规定了约定适用ICC仲裁规则即意味着接受ICC管理——“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁实施管理。”因此，在没有选择仲裁协议适用的法律的情况下，如果约定了仲裁规则，也就可以确定仲裁地，相应地，确认仲裁协议效力适用的法律也能依据仲裁地的法律作出认定。该条规定隐约可见“龙利得案”和“北仑利成案”的影子。   
总的来看，《仲裁司法审查司法解释》对我国的仲裁实践和仲裁司法审查具有极为重要的意义。除了本文评述的一些内容外，其还对我国民事诉讼法律的有关规定进行了明确，比如我国《民事诉讼法》第二百七十三条规定了涉外仲裁机构，这种说法并不准确，我国当前不存在国内仲裁机构和涉外仲裁机构的区分。此外，还明确了申请确认仲裁协议效力和申请执行或撤销内地仲裁机构的仲裁裁决、申请承认和执行外国仲裁裁决提交的材料要求。同时，规定了审查仲裁司法审查案件应组成合议庭并询问当事人等。
本文作者认为，随着我国仲裁实践的丰富以及仲裁理论认识的深化，仲裁法律制度也将随之向更加现代化、更加国际化和更加开放的方向发展与变革。2017年岁末的关于仲裁的司法解释的出台也预示着我国仲裁法律和仲裁制度的变革必将在2018年逐渐拉开。