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意料之中,情理之中 ——对央行、银监会对“现金贷”业务“重拳整治”新规的评述
日期:2017年12月01日

周五晚上似乎是各中央部委有奇怪倾向的出台有重要影响的规则或政策的时间,2017年12月1日的这个周五晚上亦不例外。设在央行金融市场司的互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室和设在银监会普惠金融部的P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室联合出台了整治办函[2017]141号《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》(以下称“141号文”)。在网络借贷业务监管政策持续收紧、风声不断,“现金贷”渐有成为 “现象级”字眼,诸多该类业务公司登陆或正在登陆资本市场并引起各界广泛关注的当口,141号文无疑是行业内重量级的新闻,对现金贷业务也将很快产生并将持续产生深远的影响。对该文件的关注和反应如野火燎原自然不足为奇,然而作为深入沉浸该行业的从业人员更应该精准识别规则的精髓,排除嘈杂的声音并避免仓促的论断。我们需要提请读者留意的是,金融监管历来带有金融业务本身固有的属性,包括审慎和风险厌恶,该领域的任何规则和政策出来都不应也是事实上几乎从来不是子夜惊雷似的,141号文在当前形势下出台是不令人意外的,某种程度上甚至是恰到好处的。而且,如本文以下的分析,该文对业内诸多说法不一的关键事项给出了指导(即使几乎肯定是无法完全清楚的),如果能够冷静客观且知其然并知其所以然地分析,可以厘清诸多相当长一段时间来悬而未决的问题,也应该能得出与我们一样对该文件属“意料之中、情理之中”的判断,这也恰恰是本文的意图。
一、首先,“现金贷”业务被全面否定了吗,“一刀切”了吗?   
答案当然是没有。能够得出这个否定结论的原因至少包括以下三个方面:
(1)从规则文义出发,141号文从文首就首先肯定了“现金贷”业务的积极作用,即“在满足部分群体正常消费信贷需求发面发挥了一定作用”,而“无场景依托、无指定用途、无客户群体限定、无抵押”等定语只是为了界定现金贷这种业态的定语,并不包含价值判断,更谈不上需要对症下药予以杜绝;事实上,从2017年4月上旬中国银监会出台银监发[2017]6号《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》首次从国家部委规则层面提到“现金贷”,到后来P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室出台的网贷整治办函[2017]19号、网贷整治办函[2017]20号《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的通知》和《关于开展“现金贷”业务活动清理整顿工作的补充说明》,再到现在的141号文,对于“现金贷”业务监管的提法从来都是“整顿”、“规范”、“违法违规业务清理”等,而从未声称有“停止”、“暂停”、“杜绝”、“禁止”该业务的“一刀切”提法规定。   
(2)从141号文提及的监管措施出发,无疑其对“现金贷”业务的整体业务开展原则以及各类从业机构分别的要求等方面提出了更高、更严的要求,但如本文以下的简要分析,这些要求首先从立法意图上一定不是以设定建立无人可及的准入门槛入手以达到消灭该业务为出发点的,其次其提出的各类要求并不是理论上或事实上不能达到的,事实上目前业内较规范运作的各类机构已经达到或者可以通过调整达到甚至已经达到该等要求。   
(3)从141号文的监管逻辑出发,“现金贷”业务目前已具有相当大的规模(根据多个渠道来源的统计,目前粗略估算的“现金贷”存量业务已达到万亿级别),从对宏观货币政策和金融系统安全为己任的央行角度,对“现金贷”业务此时也一定当然不可能采取“一刀切”的方式。资金方、借款人和现金贷平台,,共同构成了现金贷市场的三个重要主体,眼下,支撑市场的三个支柱都在行业震荡中危如累卵。针对行业危机,当然有必要一方面出台监管政策,明确和规范业务开展原则和做法,以消除行业预期的不确定性,不给劣质平台更多兴风作浪、违规违法、累积风险的时间和机会;而另一方面,也一定会考虑现金贷市场现实,在全国金融工作会议提及的“所有金融业务都要纳入监管”、“所有金融活动都要获取准入”的同时,因地制宜、有的放矢,给存量给出退出和合规时间表从而逐步化解风险,同时对增量业务提出更高的要求,在这个意义上“新老划断”。
综上,141号文是对“现金贷”业务从整体开展原则和按照分类监管精神对三类机构(详见下文分析)从事该业务分别提出了更高、更严的要求,但并未全盘否定或者“一刀切”。
二、需要化解的“现金贷”业务核心风险是什么?
141号文指出,“现金贷”业务目前存在的突出问题包括“过度借贷、重复授信、不当催收、畸高利率、侵犯个人隐私”,这几个问题也折射除了央行、银监会这两个互联网金融业务的核心监管部门对这类业务核心风险的关注—— “过度借贷、重复授信”和“畸高利率”主要是事关金融系统风险的“杠杆率”问题,“不当催收”主要是事关舆论和稳定的社会性问题,同时与“侵犯个人隐私”等也涉及违法犯罪等问题,从互联网金融风险专项整治工作开展以来的监管脉络出发看,因此,141号文也代表了监管部门对以下几个核心风险进行应对和力求化解的态度:   
(1)高杠杆率和流动性风险。中共十九大后官方印发的《党的十九大报告辅导读本》中中国人民银行行长周小川的撰文部分,从央行的角度指出了防止发生系统性金融风险是金融工作的永恒主题,在此主题下要准确判断当前的金融风险,且其中特别提及金融高杠杆率和流动性风险,指出“一些金融机构和企业利用监管空白或缺陷‘打擦边球’,套利行为严重”,“部分互联网企业以普惠金融为名,行庞氏骗局之实”等,可见互联网金融行业已经作为可能引发系统性金融风险的因素纳入了整体金融安全主管部门央行的严密监管之中。141号文从对“现金贷”业务需要提高认识、准确把握的业务开展原则,以及各类机构分别提出的监管措施要求两个层面,都针对应对和化解这个核心风险作出了规定、提出了要求,具体而言:(i)对各类机构发放和撮合贷款的综合资金成本符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定以及相关信息披露提出了要求;(ii)对各类机构“了解你的客户”(KYC)和审慎经营作出了原则性规定;(iii)对网络小额贷款业务从业者防范“以贷养贷”、“多头借贷”提出了要求;(iv)对小额贷款公司资金来源审慎管理,表内、表外融资合并计算;(iv)对银行等金融机构不得外包授信审查、风险控制等核心业务、不得接受“助贷”增信服务等提出了要求;(v)对P2P平台不得撮合或变相撮合不符合法律有关利率规定的借贷业务,禁止“砍头息”和设定高额惩罚性逾期息费等进行了规定。
(2)有损社会稳定的风险和违法犯罪风险。同样是在央行行长周小川在《党的十九大报告辅导读本》撰文中指出,跨市场跨业态跨区域的影子银行和违法犯罪风险是其识别的三大金融风险之一,其列举了“部分互联网企业以普惠金融为名,行庞氏骗局之实,线上线下非法集资多发,交易场所乱批滥设,极易诱发跨区域群体性事件”。141号文从业务开展原则上再次明确了不得通过暴力、恐吓、侮辱、诽谤、骚扰等方式催收贷款(禁止暴力催收)以及加强客户信息安全保护的原则,并在针对各类机构分别提出的监管措施要求方面提出了一些具体的要求。相比针对高杠杆率和流动性风险的监管措施而言,141号文对有损社会稳定的风险和违法犯罪风险的规定并不占多数,这一方面是央行、银监会作为金融监管部门的角色职能的体现,但更重要的是,后面这两个风险属于一直以来我国政治、经济、社会力求杜绝的风险,在任何时候、任何业务内都是应有之义,当然不应限于在并非特别针对现金贷业务中作出要求。
清楚认识到监管机构识别和关注的核心风险,才有便于我们能够更深入地理解141号文的监管精神,明确监管和业务行动的边界。   
三、141号文是有结构的   
认真通读全文,我们可以看到,建立在监管机构为时近两年的摸查、了解“现金贷”、“网络借贷”的基础上,141号文作为行业乃至各界此前高度关注的最终出台的正本清源式的监管规则,从结构上相比此前多个机构、部门出台的专项整治、通知、说明等而言,从结构上更加注重官方行文的严谨结构和清晰逻辑,以“总—分—总”的结构展示了对“现金贷”业务的规范整顿原则和措施。
首先,141号文提出了提高认识、准确把握“现金贷”业务开展原则的总体要求,该部分以金融机构、金融活动必须接受准入管理,不得经营无资质放贷业务开始,后面又以“各类机构”起头提出了五点原则,可以说,141号文中业务开展原则这一部分的要求是针对整个行业及行业内各类机构的;。   
然后,我们看到141号文从第二到第四条供三条,针对三类“现金贷”业务的从业机构分别提出了监管要求和作出了相关规定,这三类机构也恰恰覆盖了“现金贷”行业目前最主要的三个类别,分别是(i)网络小额贷款公司或小额贷款公司;(ii)银行业金融机构(自行或通过“助贷”机构辅助经营);以及(iii)P2P(网络借贷信息中介机构)。可以说,央行和银监会在深入了解行业方面做足了工作,这三类机构的总结和识别是相当贴合实际的。与三类机构的识别相对应,应该说141号文在第二至四条对三类机构作出了分别的要求,这也恰恰体现了监管层曾通过新闻采访、撰文等透露的借鉴国际先进经验对互联网金融业务进行分类监管的精神。例如,中国银监会业务创新监管协作部主任李文红在《中国金融》2017年第18期的《借鉴金融牌照管理国际经验 实施金融科技业务穿透定性》一文对该方向就作出了很好的提示。因此,我们也需要认识到,既然是分类监管,就应当是分别要求,不应张冠李戴,对一类机构的特别要求不应该视为对所有机构或其他类机构的要求。譬如,141号文在第二条第(二)款规定“暂停发放无特定场景依托、无指定用途的网络小额贷款”若脱离语境单独拿出对行业而言将可能是耸人听闻的,但如果(同时也是应当)放在对网络小额贷款公司这类从业机构下作为对网络小额贷款公司的要求,则又是容易让人理解的了。   
最后,141号文在第五条再次明确以“分类处置”原则加大对违法违规机构处置力度,以及在第六条对抓好落实、注重长效和确保整顿工作效果提出了总体要求。
因此,弄清了141号文的结构,才能对其提出的原则、规定、要求针对的对象有准确的认识。   
四、“现金贷”业务息费总额不得超过上限“一刀切”了吗?
2015年8月6日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号),重新划定了民间借贷的利率和利息问题,其规定借贷双方约定的利率超过年利率36%的,超过部分的利息约定无效。该条规定被理解为超过年利率36%的利息为非法利息,也被央行、银监会等监管机构在网络借贷业务的规定中多次被援引,已经是该行业合规性规则的重要法律渊源。一直以来,各界对“现金贷”行业在利率问题上是否合规的争论主要集中在不得超过年利率36%是针对“名义利率”还是“实际利率”,即,是出借方收取或获取甚至仅以“利息”为名收取或获取的借贷成本不应超过年化(Annual Percentage Rate,或“APR”)36%,还是出借方、中介方等收取或获取的利息以及各类变相利息等费用综合后的资金成本不应超过APR 36%。
141号文作出了“各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定,禁止发放或撮合违反法律有关利率规定的贷款”的规定,这是国家级别的规则层面首次对利率和各种费用形式收取的综合资金成本应符合民间借贷利率的规定(即年利率不得超过 36%)提出的明确要求。但我们的理解不应仅止于此,还需要认识到至少以下两点:
(1)141号文采取了“应符合”的肯定式语句,并未采取“一律不得超过”的否定式行文,与盛传的对“现金贷”业务息费总和“一刀切”实际上并不完全一致,仍然是有一定距离的。事实上,现金贷等网贷平台利率高问题是金融业务监管部门早已十分关注的该行业突出问题,此前监管部门即已明确要求对利率超过36%的现金贷平台予以特别关注并要求整改,虽然一直以来并未从明文规定角度明确禁止或要求整改的利率高问题指的是名义利率还是实际利率,但其实规则和政策方面并未完全回避此问题,针对的早已是以利息或“变相利息”。从这个意义上讲,我们有理由相信,141号文诚然首次进行了“以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本”应当符合规定的明确规定,但实际上并未超出一直以来的监管范畴,针对的仍然是利息等综合资金成本,即使似乎按照规定费用形式也算入在内,但“资金成本”的提法就各类费用而言应该指的是无对应服务、而仅因提供借贷这个事实收取的费用(这个意义上这种费用本身就类似于利息)。假设某机构有充足理由和证据确实为借款客户提供了相应的信息提供、撮合、管理、理财建议等线上或者线下的服务,本身属于正常和应受法律保护的商业行为,收取与该等服务对等的合理费用也不应算作“资金成本”。   
(2)141号文明确由央行和银监会联合作出,其中明确规定的实际执行部门仍为各地金融监管部门:针对网络小贷,再次明确由各省(区、市)小额贷款公司监管部门具体负责;针对银行业金融机构参与“现金贷”业务的规范整顿工作,规定由银监会各地派出机构负责开展、各地整治办配合;针对P2P,规定由各地网络借贷风险专项整治联合工作办公室(由省级金融办(局)和银监会省级派出机构共同负责)负责。各地执行部门对上述141号文关于息费总额上限执行的情况,还需要时间观察,但至少可以说,针对各从业机构而言,仍然有可能有具体情况具体分析的可能。
五、“助贷”业务叫停了吗?   
答案应该是没有,但“助贷”业务难以避免地将受到诸多限制。
141号文首次在国家级别的规则层面提到了“助贷”,第三条第(三)款即规定,“‘助贷’业务务应当回归本源”,即一方面认可了“助贷”这种业务形态,另一方面寻求对该业务的管控,这当然不是要一概叫停“助贷”业务。至于监管机构理解的“助贷”,以及该业务的本源是什么,尚无明确的规则可供参考,仅从业界较通行的业务模式看,“助贷”业务一般指在借款人与作为出借人的持牌金融机构之间提供信息中介,贷前审查、贷中服务、贷后管理等服务的业务模式。141号文要求“助贷”业务回归本源,虽无直接的详述,但从若干具体措施上仍能得出其大致所指,而这些措施也恰恰在下一个层面构成对该业务从业者的诸多限制。
从具体规定来看:
(1)第一条第(四)款规定各类机构应坚持审慎经营原则,“加强风险内控,谨慎使用‘数据驱动’的风控模型”,而众所周知,大量从事线上业务的助贷机构恰恰是主要甚至唯一采用“数据驱动”的风控模型进行借款风险分析和控制,如果这条原则得到各地监管部门最严格的执行,很可能限制甚至阻却银行业金融机构与这类主要或唯一采用“数据驱动”的风控模型进行风险分析和控制的助贷机构的合作;
(2)第三条第(一)款规定银行业金融机构应严格按照《个人贷款管理暂行办法》等有关监管和风险管理要求规范贷款发放活动,而该要求如果得到最严格的执行单从贷款程序等方面就有可能对现存的助贷业务构成很大影响, 例如,《个人贷款管理暂行办法》要求贷款人应要求借款人当面签署借款协议,而几乎所有助贷业务模式下的借款协议都是远程电子方式签署,当然,助贷机构是否可以引入注入视频通话等嵌入式环节达到“当面”的效果以满足要求,还需要时间和实践检验;   
(3)第三条第(二)款规定,“银行业金融机构不得以任何形式为无放贷业务资质的机构提供资金发放贷款,不得与无放贷业务资质的机构共同出资发放贷款”,该条规定措辞斩钉截铁,与141号文关于业务开展原则部分的必须接受准入管理,不得经营无资质放贷业务遥相呼应,将禁止助贷机构接受资金后放贷或与银行业金融机构共同出资放贷;然而,我们也需要认识到,如果助贷机构并不接受银行业金融机构资金或与其共同出资放贷,而仅作为信息中介和增值服务提供方,并不属于被该条规定禁止从业的情况;
(4)第三条第(三)款规定,银行业金融机构不得将授信审查、风险控制等核心业务外包,不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务,这两项要求的效果将显而易见,一方面目前业界存在的银行等金融机构事实上全盘或接受绝大部分助贷机构审核的借款人,无实际风险控制的放款必然受到较大冲击(但也应注意到,如果银行等金融机构仍然按规定实际执行了贷款审查和风险控制,与第三方助贷机构合作应不违反141号文的规定),另一方面,业界广泛存在的无担保资质提供各种形式的担保、承诺、保证金、回购等安排必然受到直接的挑战,需要尽快摸索和采取合规的手段解决此问题;   
(5)第三条第(四)款规定,“银行业金融机构及其发行、管理的资产管理产品不得直接投资或变相投资以‘现金贷’、‘校园贷’、‘首付贷’等为基础资产发售的(类)证券化产品或其他产品”。这条规定如果得到严格执行,将对业界广泛存在的银行等金融机构出资与第三方机构设立信托并从事现金贷业务构成很大不利影响。
综上,“助贷”业务并未被叫停,但确实将面临严格的管控,从业机构需要作出流程甚至模式上的调整以适应新的监管规则。
六、“校园贷”还能做吗?   
141号文也提到了“校园贷”业务,提及之处都是否均使用否定式措辞,若仓促分析又将得出“校园贷”被叫停的论断。然而,正式正是以分类监管精神为指导,我们可以得出一个更为清晰和准确的结论:“校园贷”只能由银行业金融机构来直接做,其他各类机构确实不能做了,而这恰恰是在的2017年5月27日的中国银监会、教育部、人力资源社会保障部《关于进一步加强校园贷规范管理工作的通知》(银监发[2017]26号)中已经明确的原则,并非新要求。141号文第二条对网络小额贷款机构的规定第(二)款规定了,网络小额贷款公司禁止发放“校园贷”,因此,业内的网络小贷公司不能作此业务了;也应注意到,第三条对银行业金融机构的规定并未禁止其直接从事“校园贷”业务,但禁止其本身及其资产管理投资产品不得投资以 “校园贷”等为基础资产发售的(类)证券化产品或其他产品,可能对其作为投资人设立信托并开展“校园贷”业务构成不利影响;第四条针对P2P的规定中明确了不得为在校学生提供借贷撮合业务,即P2P也不能从事“校园贷”业务。   
篇幅和时间所限,本文暂试图以网络借贷业务监管政策持续性的演进为基本脉络对141号文从整体架构和涉及关键进行评述,对该文件的更详尽的逐条分析敬请期待后续。本文并不构成我们的正式法律意见。相关总结建立在研究和分析之上,深切希望以上粗陋分析对您有所帮助,并期待您的反馈和指正。

  

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