文丨天元律师事务所 谢发友 李化
2018年2月7日,中国证监会第十七届发行审核委员会对北京新时空科技股份有限公司(以下简称“新时空科技”或“公司”)进行了审核,笔者对该类公司的业务和典型问题进行整理,以期对今后从事装饰工程类企业的IPO有所受益:
1、公司的业务情况
新时空科技的主营业务为照明工程业务及与之相关的照明工程设计、照明产品的研发、销售,主要应用于文旅表演、城市空间与公共建筑等景观照明领域,其中照明工程业务贡献了公司90%以上营业收入。
照明工程业务,简单理解就是运用照明光源、灯具等照明技术手段对城市环境、公共建筑或公共空间进行的照明与装饰,如公司承做的四川阆中古城旅游灯光秀项目、江西南昌一江两岸景观照明提升改造工程等项目。
公司的上游行业为照明产品供应商,包括主材灯具供应商以及管线辅材供应商,下游为商业地产开发企业、政府部门及照明工程项目建设企业。
公司照明工程业务的主要成本为各类原材料,包括灯具、电源、电线电缆等,除此之外,公司选择将安装业务进行劳务分包,安装劳务成本也构成照明工程业务的主要成本,具体如下:
综上,新时空科技的业务模式系从上游采购各种原材料包括灯具、电源、控制系统等用于照明工程,公司获取照明工程项目主要通过招投标的方式,公司负责对工程项目进行设计,出于成本等因素的考量,公司将安装劳务进行分包,中国证监会对公司的劳务分包、招投标等典型问题进行了关注。
2、劳务分包问题
2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》首次界定了劳务分包的概念,将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,后将劳务分包的表述调整为施工劳务。
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包,劳务作业分包是指建筑业企业或者专业承包企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务作业分包企业完成的活动。新时空科技属于专业承包企业,在业务开展过程中存在劳务分包的情形。
中国证监会对公司的劳务分包问题进行了较多关注,主要如下:
第一、合法合规性问题:报告期内发行人合作的劳务外包单位是否具有业务资质,报告期内是否存在挂靠经营、转包、再分包等情形,劳务分包是否存在行政处罚风险。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》对挂靠经营、转包、再分包的界定及其后果进行了规定。
第二、利益输送问题:报告期发行人存在向关联方北京友邦建安劳务分包有限公司采购外包劳务的情况,还存在从事发行人相似、相近或同类业务的关联方,后分别通过股权转让、注销等方式消除关联方关系,该等关联方是否实际由发行人或发行人的高级管理人员控制,相关的股权转让是否真实,是否存在代持行为,有无通过该等公司替发行人承担或变相承担成本费用的情形;
第三、劳务用工问题:相关劳务人员的工资福利和社会保障是否得到落实,发行人通过劳务外包用工是否真实、是否符合劳务用工相关规定,发行人项目分布在各地,但主要劳务分包商为北京企业的原因及合理性,是否存在实为自身员工而由劳务分包企业代为开票的情况;
关于劳务用工问题,笔者认为有必要对工程分包、劳务分包、劳务外包和劳务派遣进行界定和区分:
(1)工程分包和劳务分包的主要区别在于劳务分包并非是国家法律和公共秩序允许分包的工程,而是建筑工程中的劳务。根据《建筑法》、《合同法》等法律法规的规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但是一般须经建设单位认可,有人认为劳务分包无需经发包人同意[1],根据《招标投标法》的规定,中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成,笔者认为需履行招投标程序的项目,劳务分包时亦应取得招标人的同意。
(2)劳务分包和劳务外包较为相似,其中劳务分包系将房屋建筑和市政基础设施工程中的劳务作业分包,劳务外包系生产活动中的某些作业环节外包给劳务外包公司。
(3)关于劳务派遣和劳务外包如何区分,主要有以下考量要素:①指挥、管理要素,劳务的实际接受单位,是否享有对劳动者的指挥管理权,用工单位对劳动者享有一定的管理指挥权;但劳务外包中,发包方和承包方间为承揽合同,当事人双方是平等的,彼此间不存在隶属关系;②计酬方式与合同标的要素,劳务派遣协议,派遣所计即劳动报酬,而劳务外包所支付的报酬即依据承揽合同,承揽人完成并交付约定工作成果的对价;③经营范围要素,劳动者所要完成的工作或提供的劳动是否落于用人单位的经营范围之中。如落于经营范围中,则倾向于认定劳务外包,不然则可能被认定为劳务派遣。[2]
实践中工程分包和劳务分包、劳务外包和劳务派遣、劳务外包和公司其他用工形式很可能难以区分,而相关法律行为的后果又大不相同,因而需要清楚地界定,同时我们也要关注是否存在利用劳务分包、劳务外包、劳务派遣等制度规避劳动法律法规适用的情况。
除上述问题外,还需要注意其他合法合规性问题,如根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》的规定,发包人应当在劳务分包合同订立后7日内,到市住房城乡建设委办理劳务分包合同及在京施工人员备案,另外安装劳务分包是否需要按照《招标投标法》等相关规定履行招标投标义务,笔者认为也是需要注意和论证的问题,劳务分包项目应属于《招标投标法》所称工程建设项目,应该受到《招标投标法》等法律法规的规制。
3、招投标问题
公司的主营业务为照明工程业务及与之相关的照明工程设计、照明产品的研发、销售,招投标问题也是公司IPO过程中需要关注的主要问题之一。
中国证监会对以下招投标问题进行了关注:
第一、报告期内公司参与招投标的具体情况及其合法合规性;
第二、公司实际履行的重大合同与招投标文件是否存在差异,是否影响招投标的法律效力;
第三、对于未履行招投标程序的,应当履行招投标程序的工程施工项目仅提供招投标文件、无中标文件的原因及合理性;要求说明项目取得是否符合法律法规的相关要求,是否存在因招投标行为被处罚的情形;未履行招投标程序项目是否存在无效风险,发行人是否会遭受相关损失。
总体而言,主要法律问题是招投标程序对合同效力的影响,以及是否存在未履行招投标而被处罚的风险,其中合同效力方面包括未履行招投标程序项目是否存在无效风险,合同和招投标文件存在较大差异对招投标法律效力的影响,新时空科技存在项目延续而签订补充协议而未履行招投标程序的情形。
第一、未履行招投标程序的效力问题:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效,即违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定的合同无效。
虽然上述司法解释适用于审理建设工程施工合同纠纷案件,但上述司法解释的逻辑是将《招标投标法》有关建设工程必须进行招标而未招标的规定认定为法律、行政法规的强制性、禁止性规定,适用有关合同法第五十二条第(五)项的规定,因而无效,其他建设工程合同也可以做相同解释。
第二、根据《招标投标法》的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
根据《招标投标法》的规定,所谓“实质性内容”系指投标价格、投标方案等实质性内容,关于补充协议是否属于“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,笔者认为应该考量补充协议的标的额相比投标价格是否构成重大、是否符合豁免招投标程序的条款等因素,如需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求,则符合《招标投标法》的相关规定,无需履行招投标程序,亦不存在“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的情形,从反面来看,要根据实质重于形式判断是否存在弄虚作假、规避招投标程序的情况。
如上所述,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效,如认定“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”构成规避招投标程序,则可以认定为属于必须进行招标而未招标的情形,笔者认为相关协议应认定为无效;根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,即该种情形下合同并非必然无效。
另根据《招标投标法》的规定,如招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,或建设工程必须进行招标而未招标的,主管机关将责令改正,并可以处以相应的罚款。
综上,笔者认为公司应在日常经营过程中对招投标问题进行着重规范,但是如仅仅个别项目未能履行招投标程序,同时金额占比不大,主管机关亦开具证明确认将不对公司进行处罚,笔者认为该种情形不会对IPO造成实质性障碍。
4、股份支付问题
2015年9月,新时空科技实际控制人向公司员工转让股权价格及增资价格低于2016年中比基金与上海荟知创对发行人的增资价格,中国证监会对该笔股权转让的定价依据进行了关注,并询问是否涉及股份支付。
根据《招股说明书》,2015年9月,新时空科技实际控制人向公司员工转让股权价格为4.98元/股,2016年,中国-比利时直接股权投资基金和上海荟知创投资管理合伙企业(有限合伙)的增资价格为9.98元/股,两次时间间隔不长,同时价格相差近一倍,确实容易引起监管层的关注。
新时空科技对2015年9月的定价依据进行了披露,即依据新时空有限当时的实际经营情况与2014年原始净资产(参考价格为2.74元/每1元出资额)为基础,考虑到发行人无市场流通价作为参考,正在施工大合同数量不多,不能预见未来可以获取的大项目(除2015年,2013年-2017年皆有金额1亿元以上重大项目,其中2016年有3项金额为1亿元以上的工程项目),因此双方协商确定转让价格为4.98元/出资额,较参考价格溢价82%,笔者认为定价依据解释得较为充分,基于定价依据合理,中介机构亦发表意见认为2015 年股权转让并非以获取员工向发行人提供服务为目的,不适用《企业会计准则第11号——股份支付》的相关规定。
2016年1月,新时空科技通过全体股东同比例增资的决议,按照1元/股的价格进行增资,由于该项增资不是以换取服务为目的,中介机构认为不适用《企业会计准则第11号——股份支付》的相关规定。
综上,是否进行股份支付,需要考虑是否以股份支付的方式换取服务,如能够合理解释定价依据,或者全体员工同比例增资,是不需要进行股份支付的。
5、其他问题
除上述事项之外,中国证监会还对公司控股股东委托他人持有股权的原因、工程项目的完工百分比核算、销售费用中投标服务费及商业贿赂问题、应收账款及坏账计提问题以及公司其他非流动资产中公司与万达集团下属公司及绿地集团下属公司就应支付新时空工程项目款等签订“以房抵债”协议等问题进行了问询。
除应收账款计提是否充分外,基于谨慎性原则,公司将原在存货核算的已竣工验收项目的未结算部分,自存货调整至应收账款,按变更后新的会计政策进行会计处理,也是一个需要注意的问题,2015年末、2016年末和2017年末,调整后公司应收账款净额分别为15,959.03万元、28,792.22万元和30,994.72万元,上述会计政策调整导致应收账款分别增加134,503.11万元、142,487.04万元、223,979.99万元,除应收账款外,该项会计政策调整对其他会计科目也有较大影响。
[1]宁磊,《浅谈建筑工程中的劳务分包》,2014年12月
[2]郗璐璐,《论劳务派遣与劳务外包的界别》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2016年