文丨天元律师事务所争议解决部 沈永东
申请确认仲裁协议效力裁定作出后，相关主体通常没有救济程序改变该裁定，对此，一般并无争议。但是，近期的北京市第三中级人民法院的仲裁协议效力异议审查案和最高人民法院的仲裁协议效力指令再审案，却令人对确认仲裁协议效力裁定作出后还有无救济程序心生困惑与思考。
一起因首次代币发行（ICO）交易引发的纠纷揭开了仲裁协议效力裁定作出后异议审查程序的面纱。在陈某与北京某比特币交易平台公司的纠纷案中，陈某以该交易平台公司明知虚拟期货交易违法，仍然通过开办网站设置链接等方式，诱使用户注册从事虚拟货币期货交易，并控制后台数据进行欺诈，致使其受损为由起诉至北京市海淀区人民法院。诉讼中，该交易平台公司认为陈某在注册成为平台用户的过程中，勾选签订了仲裁协议，约定将争议提交北京仲裁委员会仲裁。遂诉至北京市第三中级人民法院，申请确认仲裁协议效力，北京三中院审理后，作出（2017）京03民特286号裁定书（以下简称“286号裁定”），确认仲裁条款有效。
然而，陈某又对286号裁定向北京三中院提出异议，认为该案存在缺席审理程序不合法、缺乏基本证据违背事实和常理、适用法律错误等问题。北京三中院受理了陈某的异议申请，并作出（2017）京03民特监8号异议监督民事裁定书（以下简称“8号异议监督裁定”）。本案合议庭根据最高人民法院两个司法解释，以“仲裁协议效力异议监督程序”受理了该案，似乎构建了一种对申请确认仲裁协议效力裁定案件的再救济程序。
一、仲裁协议效力异议审查程序的构建逻辑分析
8号异议监督裁定认为，最高人民法院《民事案件案由规定》（法〔2011〕41号）第十部分关于适用特别程序案件案由部分第四十“仲裁程序案件”402为申请确认仲裁协议效力。该规定已经突破了我国民事诉讼法规定的选民名单、宣告失踪或死亡、认定公民无民事行为能力或限制行为能力、认定财产无主等“特”字号案件的范畴，以区别于普通程序的案件。286号案件据此以“民特”字案件适用特殊程序对诉争仲裁条款效力问题进行了裁定处理。
同时，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民诉法解释》）第三百七十四条第一款规定：“适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。”据此，北京三中院受理了陈某对“特”字号裁定的异议。
可见，北京三中院通过最高人民法院的两个司法解释，一方面，将“民特”字号的确认仲裁协议效力民事裁定归入《民诉法解释》第三百七十四条关于特别程序作出的裁定的范畴；另一方面，认为确认仲裁协议效力裁定作出后，法院可以通过特别程序裁定作出后的异议程序作出新的裁定或者改变原裁定。本文认为，该逻辑虽然构建了一种确认仲裁协议效力裁定的再救济思路，但是或也存在可商榷之处。
8号异议监督民事裁定并不是第一个适用确认仲裁协议效力异议审查程序的裁定，此前，北京三中院在某创业投资有限公司确认仲裁协议效力异议监督一案中，异议人也根据《民诉法解释》第三百七十四条第一款提出了异议，北京三中院予以了受理，并作出（2016）京03民特监2号裁定。在另一起案件中，某税务师事务所（北京）有限公司申请撤销仲裁裁决被裁定驳回后，当事人又提出了异议，北京三中院根据异议审查程序予以受理，并作出（2017）京03民特监7号裁定。
二、确认仲裁协议效力的裁定及其救济
《民事诉讼法》第一百五十四条规定了裁定的适用范围，其中只有不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉的三种裁定可以上诉。最高人民法院新制定的《仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号，以下简称《仲裁司法审查司法解释》）对仲裁司法审查中人民法院作出裁定的上诉问题亦进行了明确，其中，第七条、第八条和第九条分别规定了不予受理裁定、对驳回不符合受理条件申请裁定和管辖权裁定的上诉权。
《仲裁司法审查司法解释》第二十条进一步明确：“人民法院在仲裁司法审查案件中作出的裁定，除不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定外，一经送达即发生法律效力。当事人申请复议、提出上诉或者申请再审的，人民法院不予受理，但法律和司法解释另有规定的除外。”据此，对于人民法院作出的确认仲裁协议效力案件，只有不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定可以上诉，其他裁定均不得复议、上诉或者申请再审。但是，该条又规定了除外条款——“但法律和司法解释另有规定的除外”。
尽管如此，从现行的法律和司法解释看，又没有明确这里的“除外”应该包括哪些情形或者可以包括的哪些情形。最高人民法院任雪峰等法官在对该司法解释解读文章中指出：“为了避免与将来可能出台的其他法律或司法解释的规定相冲突，该条进一步规定‘但法律和司法解释另有规定的除外’”。（《人民司法（应用）》2018年第4期）据此，第二十条的除外条款并不是为“现有的例外”作出的除外规定，而是为“将来的例外”作出的除外规定。
上述解读固然权威，但也存在斟酌余地，因为将来的规定自然可以修改、补充现有的规定，在后解释优先于在前解释。因此，在目前还没有规定的情况下，《仲裁司法审查司法解释》第二十条似乎没有必要“除外”。
可见，至少目前在最高人民法院法官的观点中，在现有的规定下，确认仲裁协议效力裁定的后续救济不包括当事人申请复议、上诉和申请再审。但是，是否包括《民事诉讼法》第三百七十四条的异议审查程序则没有明确说明。
三、民事特别程序与确认仲裁协议效力程序的区别与联系
现行《民事诉讼法》第十五章规定了六种民事特别程序案件。张卫平教授认为，《民事诉讼法》第十七章“督促程序”、第十八章“公示催告程序”以及申请确认仲裁协议无效和申请撤销仲裁裁决程序也应当属于特别程序。进而认为，相对于《民事诉讼法》第十五章的规定，可以称之为“广义的特别程序”，《民事诉讼法》第十五章规定的特别程序则称之为“狭义的特别程序”。（张卫平：《民事诉讼法学》，法律出版社）
北京三中院在8号异议监督裁定中援引的《民事案件案由规定》也将上述属于“广义的特别程序”的案件归入第十部分，即“适用特殊程序案件案由”。一些学者将《民事诉讼法》第十五章、第十七章和第十八章统称为“非讼程序”，并认为非讼与诉讼相区别的第一点或最根本特点，就在于非讼程序处理的不是或不直接是当事人两造对立带来的争议。（王亚新等：《中国民事诉讼法重点讲义》）《民事诉讼法》第一百七十八条规定了民事特别程序的特征：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员独任审理。”
从《民事诉讼法》的规定来看，确认仲裁协议效力程序显然不属于第十五章所规定的民事特别程序范围。那么，《民诉法解释》第三百七十四条规定的适用特别程序作出的裁定是否包括确认仲裁协议效力程序作出的裁定呢？
本文认为，无论是从司法解释的整体逻辑上看，还是从确认仲裁协议效力的特征上看，《民诉法解释》第三百七十四条规定的适用特别程序作出的裁定很难包括仲裁程序中的裁定。
首先，《民诉法解释》第三百七十四条规定的异议救济已经明确了可以提出异议的裁定范围，该条第一款的特别程序即为《民事诉讼法》第十五章的特别程序，该条第二款针对《民事诉讼法》在2012年新增加的确认调解协议和实现担保物权两类案件另作了规定。如果确认仲裁协议效力裁定也可以异议审查，那么应当且也完全可以在该条第二款，甚至另行规定第三款进行明确。可见，《民诉法解释》并没有认可确认仲裁协议效力裁定可以异议审查变更。《民诉法解释》作为对《民事诉讼法》的解释，完成了逻辑自洽。
其次，即便《民事案件案由规定》将仲裁程序案件归入民事特别程序，也不意味着仲裁程序案件可以适用《民诉法解释》规定的特别程序案件的救济程序。就国内仲裁案件的司法审查而言，除确认仲裁协议效力外，还有撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决，这些均被《民事案件案由规定》纳入了特别程序案由。但是《民诉法解释》第四百七十八条却规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出的执行异议或复议的，人民法院不予受理。如果同样作为民事特别程序案由作出的确认仲裁协议效力的裁定和不予执行仲裁裁决裁定均可以异议审查，那么，《民诉法解释》的条文之间（第四百七十八条和第三百七十四条）岂不存在逻辑矛盾？
第三，《民诉法解释》第三百七十四条第一款应适用于“狭义的民事特别程序”案件，而对于“广义的民事特别程序”案件则不适用，“狭义的民事特别程序”有明显区别于诉讼的特点。包括：都由基层人民法院管辖、原则上实行独任审理、审查方式灵活且不以开庭为必经程序、禁止上诉的一审终审、较短的程序期限（原则上30日内审结）。这些特点与确认仲裁协议效力案件的特点有明显区别。根据《仲裁法解释》第十二条、《仲裁司法审查司法解释》第二条的规定，确认仲裁协议效力案件的管辖法院为中级人民法院。此外，根据《仲裁司法审查司法解释》第十一条的规定，审查仲裁司法审查案件，应当组成合议庭并询问当事人。可见，中院管辖、合议庭审理的申请确认仲裁协议效力程序不同于狭义的民事特别程序。
最后，从裁定的自我约束力上看，确认仲裁协议效力的裁定具有自我约束力，裁定一旦成立，作出裁定的法院也不能予以撤销或改变。在我国，一般而言，裁定是没有既判力的，但是却有对外羁束力和自我约束力，确认仲裁协议效力的裁定也不例外。
8号异议监督裁定还显现出原审查仲裁协议效力案件的程序争议焦点。本案中，赵某认为传票事由为“庭审”，但是实际却是一名承办法官、书记员与双方谈话，进而认为违法。三中院认为民事诉讼法及相关司法解释对此程序无明确规定，采用谈话方式听取双方当事人意见并无不妥。该观点易产生困惑，如果可以谈话听取意见后作出裁定，那么异议监督程序谈话后发现问题，可否直接撤销或改变原裁定呢？《最高人民法院<民事诉讼法司法解释>理解与适用》一书指出，《民诉法解释》第三百七十四条规定的异议审查变更程序不是新程序，而是附随程序，是作出判决、裁定的人民法院发现裁判不当或裁判基础变化时的一种自我调整程序。《民诉法解释》之所以设置异议审查程序，是因为非讼案件本身的基础事实是没有民事争议的，因此在适用非讼程序的过程中不会造成对实体权利义务的变更，那么他的裁判也就没有既判力，可以直接撤销或者改变原判决、裁定。然而，确认仲裁协议效力案件本身通常存在双方当事人的对抗——有效与无效的对抗，也同时存有是否存在仲裁协议基础事实的争议对抗，因而，更加表明，确认仲裁协议效力程序不同于狭义的民事特别程序，其裁定不能异议审查改变。
四、异议监督的审查范围与确认仲裁协议效力案件的审查范围
8号异议监督裁定还审查了“诉争仲裁条款是否存在的问题”，认为，在赵某无充分证据证实其勾选的协议没有诉争仲裁条款的情况下，诉争的仲裁条款存在。也即是说，北京三中院在仲裁协议效力异议监督程序中审查了仲裁协议是否存在的问题。
然而，北京地区的四个中级人民法院通常认为确认仲裁协议效力案件的审查范围仅限于仲裁协议的效力，仲裁协议是否存在不属于审查范围，而是属于撤销仲裁裁决或不予执行阶段的审查事项。
北京一中院在杨某申请确认仲裁协议效力一案[（2013）一中民特字第9618号]中，认为依据杨某的意见，实质上属于当事人对于有无仲裁协议之争，不属于仲裁协议效力之争，本案申请确认仲裁协议无效所依据的该项事实和理由不属于人民法院确认仲裁协议效力案件的审查范围。
北京二中院在申请人深圳市某科技有限公司申请确认仲裁协议效力一案[(2017)京02民特262号]中，认为《厂商承诺书》中的仲裁条款对某科技公司是否具有法律约束力及双方之间是否存在仲裁条款，不属于人民法院在审理申请确认仲裁协议效力案件中的审查范围。
北京三中院在某系统工程有限公司申请确认仲裁协议效力一案[（2018）京03民特1号]中，认为当事人对于有无仲裁协议之争，不属于人民法院确认仲裁协议效力案件的审查范围。
北京四中院在某产业集团有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案[（2015）四中民（商）特字第327号]中，认为双方之间是否存在仲裁协议不属于人民法院在审理申请确认仲裁协议效力案件中的审查范围，而是属于人民法院审理申请撤销仲裁裁决案件的审理范围。
可见，在北京地区的法院看来，确认仲裁协议效力案件的审查范围不包括仲裁协议是否存在的问题，但是，在8号异议监督裁定中，北京三中院在异议监督程序中反而审查了仲裁协议是否存在。为何确认仲裁协议效力的审查范围与确认仲裁协议效力裁定异议监督的审查范围存在着差别？不免令人困惑。
五、确认仲裁协议效力案：最高法指令再审与当事人申请再审的差异
如前所述，《仲裁司法审查司法解释》第二十条明确，除三种情形的裁定外，当事人申请复议、提出上诉或者申请再审的，人民法院不予受理。如果遵循严格字面解释，对于确认仲裁协议效力案件，不予受理的再审限定为“当事人申请再审”的情形。最高人民法院在[2010]民立他字第36号批复中也明确指出过，“对确认仲裁协议效力的裁定，当事人不服向上级法院申请再审的，法院不予受理。”
可是，我国《民事诉讼法》对再审程序的启动规定了三种启动方式，包括法院决定再审、当事人申请再审、检察院抗诉与建议再审。不同于驳回申请撤销仲裁裁决的裁定不能再审、抗诉有明确的复函，截至目前，尚未发现最高人民法院有关于确认仲裁协议效力案件法院不得决定再审、检察院不得抗诉的复函。那么，是否可以如此理解，对于确认仲裁协议效力案件，当事人不能申请再审，但是，法院可以主动决定再审，检察院亦可以抗诉与建议再审呢？
2018年2月5日，北京仲裁委员会发布《2017年度工作报告》，披露了一起有意思的案件。2015年11月20日，河南省安阳市中级人民法院在（2015）安中民一初字第97号裁定书中认定约定“北京市仲裁委员会”的仲裁条款无效，最高院于2017年3月13日作出（2016）最高法监字第106号裁定，最高院审判委员会民事行政审判专业委员会讨论认为安阳市中院的上述裁定有错误，应予再审。不过，最高院并未说明该案符合何种再审事由，即未指出确有什么错误。
北仲《2017年度工作报告》指出，这是最高院首次依据《民事诉讼法》第一百九十八条第二款规定作出的民事裁定。而《民事诉讼法》第一百九十八条第二款规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”最高院该指令再审裁定的主审法官也是前引撰写《仲裁司法审查司法解释》解读文章的任雪峰法官。因此，最高人民法院的法官（包括最高院审判委员会民事行政审判专业委员会）应倾向于认为，确认仲裁协议效力案件的裁定，当事人不能申请再审，但是最高院可以决定或指令再审。
新制定的《仲裁报核有关问题的规定》（法释〔2017〕21号）第二条第二款规定，国内仲裁案件的确认仲裁协议效力司法审查，如果中级人民法院拟认定仲裁协议无效，应向辖区内高级人民法院报核，待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。根据《民事诉讼法》第一百九十八条第二款的规定，上级人民法院也可以对下级人民法院的裁定指令再审。根据前述两条的规定，应可以得出如下推论：因为国内案件的仲裁报核拟作出否定性裁定案件均需要高级人民法院的审核，因此，高级人民法院对于确认仲裁协议效力裁定的指令再审很难出现。因此，在目前《仲裁报核有关问题的规定》的背景下，对于中级人民法院确认仲裁协议效力裁定的再审，很大程度上只会是最高人民法院的指令再审。
结语
确认仲裁协议效力裁定作出后，当事人还有什么样的救济权利一直是棘手但又观点模糊的问题。当然，对于绝大部分案件来说，仲裁协议无论被确认无效抑或有效，因当事人的最终目的在于争议的解决，而无论诉讼抑或仲裁，均指向争议的解决。因此，在确认仲裁协议效力裁定作出后，当事人通常没有太多动力继续在该裁定的再救济上花费太多功夫，尤其是在没有明确法律规定的情况下。
北京三中院的8号异议监督裁定虽然构建了确认仲裁协议效力裁定的异议审查程序，但是其逻辑并不完美，甚至有诸多不合理之处。不过，好在8号异议监督裁定并没有改变286号裁定，因此，该程序的影响意义是有限的。最高人民法院则在审判委员会的讨论后，指令地方中院再审确认仲裁协议效力纠纷案。而即便《仲裁司法审查司法解释》第二十条规定了确认仲裁协议效力裁定的后续救济，也只是规定了“将来的”“除外规定”。在本文看来，申请确认仲裁协议效力裁定的后续救济以及其申请确认仲裁协议效力案件的审查范围问题，仍然需要立法机关或者最高人民法院予以系统性地明确“除外规定”。
