文丨天元律师事务所    黄再再    胡光健
2018年2月1日，中国保监会与国家外汇管理局联合发布了《关于规范保险机构开展内保外贷业务有关事项的通知》（以下称《通知》）。《通知》的发布将拓展保险机构境外投资的资金来源，适当缓解保险机构开展境外投资时资金出境难的问题。
以下笔者就保险机构开展内保外贷业务的一些实务问题进行讨论，供大家参考。
一、保险机构内保外贷业务的界定
根据国家外汇管理局发布的《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号）的规定，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。
从《通知》的规定来看，保险机构所开展的“内保外贷业务”是指保险机构向境内银行申请开立保函或备用信用证等，由境内银行为特殊目的公司提供担保，或者保险集团（控股）公司直接向特殊目的公司提供担保，以获得境外银行向上述特殊目的公司发放贷款的融资行为。
由此来看，保险机构所开展的“内保外贷业务”是在国家外汇管理局所规范的跨境担保整体框架中的一种特殊类型的跨境担保业务。其体现出以下特点：
1.    保险机构开展“内保外贷业务”的目的在于获得境外银行向特殊目的公司发放贷款。根据《通知》的规定，“特殊目的公司”是指保险机构以境外投融资为目的，以其合法持有的境内外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的持股比例超过95%的境外企业。此种“特殊目的公司”一般系为境外投融资的目的而设立，其自身的财务状况较差，单纯依赖其本身获得境外银行发放的贷款较为困难，因此，需要由境内的银行或者保险集团（控股）公司提供担保。
2.    保险机构开展“内保外贷业务”有间接担保与直接担保两种方式。间接担保系由保险机构向境内银行申请开立保函或备用信用证等，由境内银行为特殊目的公司提供担保。在间接担保的情况下，一般需要由保险机构向提供担保的境内银行提供反担保。直接担保系由保险集团（控股）公司直接向特殊目的公司提供担保。从实践情况来看，从业务开展的便利性角度出发，之前保险机构所开展的“内保外贷业务”普遍采用“间接担保”的方式。
二、保险机构内保外贷业务的实务操作
（一）主体条件
根据《通知》第五条的规定，保险机构开展内保外贷业务需要具备以下条件：
1. 资质要求。符合保险资金境外投资的资质条件，获准开展保险资金境外投资业务。根据《保险资金境外投资管理暂行办法》（中国保监会主席令2007年第2号）、《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》（保监发〔2012〕93号）、《中国保监会关于调整保险资金境外投资有关政策的通知》（保监发〔2015〕33号）等监管规定，保险机构从事保险资金境外投资需要符合特定的要求，并需要向中国保监会提出申请，由中国保监会受理之后做出批准或者不予批准的决定。
2. 能力要求。具有较强的资产负债匹配管理能力和融资管理能力，且建立完善的境外融资管理制度，配备专业的境外融资管理人员，明确境外融资决策机制、职责分工、业务流程和风险管理等相关内容。
3. 偿付能力充足率要求。开展内保外贷业务时，保险机构上季度末综合偿付能力充足率应当不低于150%，保险公司偿付能力风险综合评级不低于A类监管类别。根据《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》第四条的规定，保险机构进行保险资金境外投资时需要达到上季度末偿付能力充足率不低于120%的要求。《通知》将保险机构开展内保外贷业务的偿付能力充足率要求进一步提高至150%。
4. 对特殊目的公司的要求。保险机构开展内保外贷业务的特殊目的公司应当担负第一还款人责任，有预期稳定的现金流收入，具备较强的偿还能力。
（二）融资杠杆比例
根据《通知》第八条的规定，保险机构开展内保外贷业务，应当根据自身资产负债匹配管理情况科学、合理地控制融资杠杆比例。就此，《通知》提出了两项具体要求：
其一，保险机构通过内保外贷业务实际融入资金余额不得超过其上季度末净资产的20%。并且，《通知》要求在计算该项比例时，保险集团（控股）公司净资产应当为集团本级净资产。从实践情况来看，在保险集团（控股）公司中，集团本级净资产的数额一般少于集团合并净资产的数额，因此，以集团本级净资产作为比例计算基数将对保险集团（控股）公司开展内保外贷业务的规模产生直接的影响。
其二，保险机构开展内保外贷业务需要纳入融资杠杆监测比例管理。根据中国保监会于2014年1月23日发布的《关于加强和改进保险资金运用比例监管的通知》（保监发〔2014〕13号）的规定，同业拆借、债券回购等融入资金余额合计占本公司上季末总资产的比例高于20%的，保险机构应当向中国保监会报告，并列入重点监测。
（三）资金用途
根据《通知》第九条的规定，保险机构通过内保外贷业务融入资金仅用于特殊目的公司的投资项目，且符合中国保监会、国家外汇局关于保险资金境外运用的相关政策。该特殊目的公司的投资项目应当符合国家关于境外投资的政策导向和相关要求，严格执行鼓励类、限制类和禁止类境外投资的规定。
在国务院办公厅转发的《国家发展改革委 商务部 人民银行 外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号）中，相关部委就鼓励开展的境外投资、限制开展的境外投资和禁止开展的境外投资作出了原则性的规定。其中，鼓励开展的境外投资包括：（1）重点推进有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资；（2）稳步开展带动优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资；（3）加强与境外高新技术和先进制造业企业的投资合作，鼓励在境外设立研发中心；（4）在审慎评估经济效益的基础上稳妥参与境外油气、矿产等能源资源勘探和开发；（5）着力扩大农业对外合作，开展农林牧副渔等领域互利共赢的投资合作；（6）有序推进商贸、文化、物流等服务领域境外投资，支持符合条件的金融机构在境外建立分支机构和服务网络，依法合规开展业务。限制开展的境外投资包括：（1）赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资；（2）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；（3）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台；（4）使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资；（5）不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。禁止开展的境外投资包括：（1）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；（2）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；（3）赌博业、色情业等境外投资；（4）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资；（5）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。
其后，国家发展改革委于2018年1月31日发布了《境外投资敏感行业目录（2018年版）》（发改外资〔2018〕251号），将武器装备的研制生产维修，跨境水资源开发利用，新闻传媒以及根据《国家发展改革委 商务部 人民银行 外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号）的规定需要限制企业境外投资的行业，包括房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部、在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台列明为境外投资敏感行业。上述敏感行业目录将由国家发展改革委不定期予以发布。
（四）担保
在保险机构采用间接担保方式（即由保险机构向境内银行申请开立保函或备用信用证等，由境内银行为特殊目的公司提供担保）开展内保外贷业务时，境内银行系担保人，需要向境外银行承担担保责任，境内银行从控制风险出发，一般会要求保险机构向境内银行提供反担保。在保险机构采用直接担保方式（即由保险集团（控股）公司直接向特殊目的公司提供担保）开展内保外贷业务时，保险机构也需要提供担保。
但是，中国保监会就保险机构对外担保存在限制性规定：
1. 在中国保监会于2011年1月20日发布的《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》（保监发〔2011〕5号）中，规定除诉讼中的担保、出口信用保险公司经营的与出口信用保险相关的信用担保和海事担保之外，保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保（对外担保是指保险机构为他人债务向第三方提供的担保）。同时，该《通知》也就保险集团公司为下属成员公司提供担保作出了豁免性的规定，但要求保险集团公司对下属成员公司的担保行为应当遵守《保险集团公司管理办法（试行）》、《保险公司关联交易管理暂行办法》的相关规定。
2. 在《保险资金运用管理办法》中，规定除中国保监会另有规定以外，保险集团（控股）公司、保险公司从事保险资金运用不得将保险资金运用形成的投资资产用于向他人提供担保或者发放贷款。
3. 在《保险资金运用管理办法》中，规定投资管理人受托管理保险资金的，不得以保险资金及其投资形成的资产为他人设定担保。
从之前的实践中，中国保监会就保险机构对外担保的限制性规定对保险机构开展内保外贷业务时提供反担保或者担保产生了直接的阻碍，由此，如何实现反担保或者担保在保险机构开展内保外贷业务时往往会成为一个难以处理的问题。
《通知》就保险机构开展内保外贷业务时的担保事项作出了明确的规定：
1.                担保主体
在间接担保方式中，根据《通知》第二条的规定，保险集团（控股）公司开展内保外贷业务，可以向境内银行提供反担保。保险公司开展内保外贷业务，可以通过其所属的保险集团（控股）公司向境内银行提供反担保。由此来看，保险机构开展内保外贷业务时，反担保的主体只能是保险集团（控股）公司。保险集团（控股）公司下属的成员保险公司开展内保外贷业务时存在向境内银行提供反担保的需求的，也只能通过其所属的保险集团（控股）公司提供反担保。
在直接担保方式中，根据《通知》第一条的规定，直接担保方式的担保主体只能是保险集团（控股）公司，担保的对象为特殊目的公司。由此来看，与《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》相比较，《通知》在此种情况下适当放宽了保险机构对外担保的限制，允许保险集团（控股）公司为特殊目的公司提供担保。
2. 担保方式
根据《通知》第三条的规定，保险集团（控股）公司提供担保或反担保的，可以采用以下方式：
（1）    保证担保方式。即以保险集团（控股）公司作为保证人，由其提供保证担保。
（2）    资产抵（质）押方式。采用资产抵（质）押方式的，保险集团（控股）公司应当使用资本金、资本公积金和未分配利润等自有资金形成的资产。如前所述，在《保险资金运用管理办法》中规定保险集团（控股）公司从事保险资金运用不得将保险资金运用形成的投资资产用于向他人提供担保或者发放贷款。与《保险资金运用管理办法》规定的原则相适应，《通知》也不允许保险集团（控股）公司将责任准备金等负债资金形成的资产以任何形式用于提供担保或反担保，只允许以资本金、资本公积金和未分配利润等自有资金形成的资产提供（抵）质押担保。
（五）内外部程序
1. 内部程序
根据《通知》第六条的规定，保险机构开展内保外贷业务，应当经股东大会或董事会审议通过，形成书面决议，并规范内部操作程序，建立责任追究机制。
2. 外部程序
（1）超过特定数额标准时的报告程序
根据《通知》第七条的规定，保险机构开展内保外贷业务，其特殊目的公司单个投资项目取得贷款资金金额在5000万美元（或等值货币）以上的，需要事前向中国保险资产管理业协会报告，由中国保险资产管理业协会组织评估后方可进行。
（2）股权投资时的核准或者报告程序
根据《保险资金投资股权暂行办法》（保监发〔2010〕79号）的规定，保险公司进行重大股权投资，应当向中国保监会申请核准；保险公司进行非重大股权投资和投资基金投资的，应当在签署投资协议后5个工作日内向中国保监会报告。《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》第三十一条规定，保险机构开展境外股权和不动产投资，应当参照境内相关规定，履行核准或者报告义务。
根据《通知》第十条的规定，保险机构通过内保外贷业务开展境外项目投资的，仍然需要遵守上述规定。其中，属于重大股权投资的，应当履行核准程序，其他项目投资应当按照相关规定履行报告程序。同时，考虑到内保外贷的特殊性，《通知》第十条进一步要求在具体投资项目核准、报告中将投资项目的资金来源予以说明。
目前，除国家外汇管理局之外，对境外投资承担监管责任的政府部门还包括国家发展改革委、商务部等。在之前的实践中，就保险资金境外投资时是否需要按照国家发展改革委、商务部等部门关于境外投资的相关规定履行程序存在一定的争议。《通知》第十条明确规定，保险机构通过内保外贷业务开展境外项目投资需要按照国家发展改革委的相关政策要求履行境外投资项目核准、备案等手续。由此，保险机构通过内保外贷业务开展境外项目投资的，需要按照国家发展改革委发布的《企业境外投资管理办法》等监管规定和政策要求履行核准、备案等手续。
（六）大类资产比例监管
根据《关于加强和改进保险资金运用比例监管的通知》的规定，保险公司应当合并计算投资境内和境外的大类资产监管比例。《通知》遵循了上述规定的原则，在第十一条中规定，保险机构通过内保外贷业务开展境外投资，应当遵循穿透原则，确定投资项目或投资项目的底层资产所属的大类资产类别，并在合并报表的基础上将境外投资与境内投资合并计算保险资金运用比例，确保符合保险资金运用比例监管政策。
需要注意的是，《通知》在确定大类资产类别时明确提出了穿透原则，由此，在保险机构通过内保外贷业务开展境外投资时如果存在多层交易结构的，需要穿透到投资项目或投资项目的底层资产，以确定其所属的大类资产类别。
（七）风险控制
为了防范保险机构开展内保外贷业务的风险，《通知》就相关风险控制作出了全面的规定：
1.       风险控制原则。保险机构应当按照资产负债匹配管理原则，综合考虑资产组合的流动性、国际金融市场利率汇率水平和未来变化趋势、融资成本和收益等因素，审慎开展内保外贷业务，完善风险控制机制，规范业务操作流程，切实防范相关风险。
2.       投资项目法律风险控制。保险机构开展境外项目投资，应当聘请独立第三方专业机构对投资项目进行全面详尽的尽职调查，保证其不存在重大法律障碍或法律瑕疵，避免发生产权纠纷。在境外投资项目交易过程中，相关交易文件均应明确要求交易对手在必要环节完成相关资产的登记备案手续，并在资产交割时提供相关资产证明及确认文件，确保保险机构真实、合法、有效地获得相关资产所有权。同时，保险机构应当建立健全完善的文件存档制度，将所有交易文件及时存档、妥善保管，如若出现任何对于资产权利的争议或纠纷，保险机构应当参照相关法律及具体合同条款，依法维护自身合法权益。
3.       托管监督与专用账户。保险机构应当将开展的内保外贷业务及时通知境外投资托管人，并将内保外贷融入资金和投资项目纳入境外投资托管人托管。保险机构通过内保外贷融入资金的收支活动应当通过特殊目的公司在境外托管代理人开立的专用账户进行。境外投资托管人应遵循穿透原则，对保险机构及其特殊目的公司的境外投资项目进行估值和会计核算，合并进行投资运作监督，向中国保监会提交监督报告和相关数据、报表等。保险机构应当配合境外投资托管人履行托管职责，及时、准确、完整地向境外投资托管人提供与托管履职相关的信息。
4.       流动性风险和汇率风险管理。保险机构开展内保外贷业务，应选择具有完善的管理机制、市场信誉良好、运作科学高效的境内外相关机构进行合作，科学设计特殊目的公司资本结构，合理安排融入资金的币种、金额、成本和期限，提前做好还款安排或再融资安排，有效管理控制流动性风险和汇率风险。
5.       偿债风险管理。保险机构开展内保外贷业务，应当加强对投资项目的经营管理，定期监测境外相关市场动态发展情况，评估投资项目的资产价值和质量，提高特殊目的公司的运营效益和风险防范能力，防范境外银行临时抽贷或特殊目的公司破产清算等导致的突发偿债风险和经营风险。并且，保险机构开展内保外贷业务可能发生担保履约的，应当首先通过处置特殊目的公司的境外投资项目或者通过境外其他合法合规的融资等市场化方式化解担保履约风险，避免担保履约对跨境资金流动的影响。
6.       合规风险和法律风险管理。保险机构开展内保外贷业务，应当严格遵守境内外相关法律法规、行业监管部门规定、跨境人民币及外汇管理规定，规范融资行为，加强合规管理，防范法律风险。保险机构境外投资的风险责任人应当对内保外贷业务的合法合规性承担责任。
（八）禁止行为
根据《通知》第十八条的规定，保险机构开展内保外贷业务，不得有下列行为：（1）变相开展内保外贷业务，在境外获得信用贷款；（2）为本通知规定的特殊目的公司以外的其他境外企业开展内保外贷业务；（3）将责任准备金等负债资金投资形成的资产以任何形式用于提供担保或反担保；（4）投资项目或投资项目的底层资产违反国家宏观调控政策、产业政策或境外投资政策；（5）内保外贷融入资金用于除特殊目的公司的投资项目以外的业务，或向第三方发放贷款；（6）蓄意进行内保外贷履约以骗取外汇、向境外转移资产；（7）虚构业务背景进行套利或非法的投机性交易；（8）中国保监会禁止的其他行为。
（九）信息报送
根据《通知》第十九条的规定，保险机构需要承担以下信息报送责任：
1.       签约后业务情况报告。保险机构应当在签订内保外贷合同后5个工作日内向中国保监会报告具体业务情况，报告内容包括但不限于投资项目基本情况、资金来源安排、合作银行和特殊目的公司信息、融资要素信息、融资相关文件、提供担保和反担保措施等情况。
2.       展期报告。如发生内保外贷业务展期，保险机构应当在签订内保外贷业务展期合同后5个工作日内向中国保监会报告投资项目经营情况和风险状况，以及内保外贷业务展期原因、展期要素信息和展期相关文件等。
3.       重大风险事件报告，如发生可能导致担保履约的重大风险事件，保险机构应当在事件发生之日起3日内向中国保监会和国家外汇局报告。如最终发生担保履约的，应当自担保履约后3日内向中国保监会报告。
（十）担保履约后的对外债权登记
根据《通知》第十九条第三款的规定，如最终发生担保履约的，除向中国保监会报告外，成为对外债权人的境内担保人或境内反担保人还应当按照外汇管理规定办理对外债权登记。
从国家外汇管理局于2014年5月12日发布的《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号）之附件2《跨境担保外汇管理操作指引》的相关规定来看，内保外贷发生担保履约的，成为对外债权人的境内担保人或境内反担保人，应办理对外债权登记。对外债权人为银行的，通过资本项目信息系统报送对外债权相关信息。债权人为非银行机构的，应在担保履约后15个工作日内到所在地外汇局办理对外债权登记，并按规定办理与对外债权相关的变更、注销手续。
（十一）过渡期
《通知》第二十条规定，已开展内保外贷业务的保险机构应当在本通知发布之日起三个月内严格按照本通知要求调整内保外贷业务，确保公司内保外贷业务符合监管规定。由此，《通知》具有溯及既往的效力，并设置了三个月的过渡期。已开展内保外贷业务的保险机构需要在过渡期内按照《通知》的要求调整内保外贷业务，确保内保外贷业务合规。   
附录：国家外汇管理局关于内保外贷的主要监管规定
1.       《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发〔2014〕29号）。该文件包含附件1:《跨境担保外汇管理规定》、附件2:《跨境担保外汇管理操作指引》和附件3《废止法规目录》。系国家外汇管理局发布的关于跨境担保事宜的主要监管文件。
2.    《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）
3.    《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号）
4.    《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号）政策问答（第二期）
5.    《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇发〔2017〕108号）