文丨天元律师事务所 杨科 刘一鸣
2018年2月11日，国家发改委发布了《国家发展改革委关于发布境外投资敏感行业目录（2018年版）的通知》（发改外资〔2018〕251号，下称“《敏感行业目录》”），作为《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号）（下称“11号令”）第13条“敏感行业目录由国家发展改革委发布”的配套规定，载明了如下四类境外投资敏感类行业：
“一、武器装备的研制生产维修；
二、跨境水资源开发利用；
三、新闻传媒；
四、根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74 号），需要限制企业境外投资的行业：（一）房地产，（二）酒店，（三）影城，（四）娱乐业，（五）体育俱乐部，（六）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。”
从字面来看，《敏感行业目录》似乎只影响了境内企业的境外投资项目，但从2018年3月1日起实施的11号令针对敏感行业境外投资的穿透监管要求来看，《敏感行业目录》的出台，不但将境外再投资或间接投资项目纳入了监管范围，而且亦将对境内企业的相关境外融资项目产生影响。本文将结合11号令的相关规定简要分析其对境外融资项目实务操作的影响：
  一 、11号令对境外投资项目的管理思路及监管要求
11号令由国家发改委于2017年12月26日发布，自2018年3月1日起施行，并同时废止《境外投资项目核准和备案管理办法》（下称“9号令”）。与9号令相比，11号令采取了“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路，一方面，通过将境内企业（包括金融机构，下同）和自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架，并建立重大不利情况报告、重大事项问询以及项目完成报告机制，实现对投资主体和项目全程的全面化管理；另一方面，针对如下三类项目，分别要求境内企业在相关项目实施前办理相应核准、备案或报告手续，实现简政放权、精准化区别管理：
1、核准类：对境内企业直接或通过其控制的境外企业开展的境外敏感类项目投资进行核准管理；
2、备案类：对境内企业直接开展（即涉及境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保）的非敏感项目进行备案管理；（注：境内自然人直接对境外开展投资不适用11号令）
3、报告类：对境内企业通过其控制的境外企业开展（即不涉及境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保的境外再投资）的非敏感大额项目（即中方投资额3亿美元以上）进行报告管理（无需备案）；非敏感非大额项目（即中方投资额3亿美元以下）事先无需备案也无需告知（但在项目实施过程中仍需履行11号令项下重大不利情况报告等后续义务）。
此外，针对境内自然人而言，虽然11号令不适用于境内自然人直接对境外开展投资，11号令明确要求境内自然人通过其控制的境外企业（包括港澳台企业）开展的境外投资活动需要参照履行上述核准或报告义务。考虑到实务操作中境内自然人通常会通过境外企业开展具体投资，即使就境内自然人直接设立境外企业本身未纳入11号令监管，该境外企业的后续境外投资活动亦需要履行11号令项下义务，我们理解，该除外规定对11号令的整体监管要求不会产生实质影响。
二、11号令对境外融资项目的境内审批手续的影响
1、融资平台的设立，可能需要履行11号令项下的审批或备案手续
根据9号令第2条规定，9号令适用于境内投资主体新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。其第25条规定，投资主体实施需国家发改委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书，或将取得相关审批文件作为法律文件之生效条件。
鉴于9号令将核准或备案的投资行为表述为“境外投资项目”，实务操作中可能将9号令的前述规定狭义理解为：如果投资主体只是在境外投资设立融资平台公司，而不涉及到实质的境外投资项目，则投资主体在设立融资平台公司阶段暂无需取得发改委的审批，并应就境外融资所最终投资的项目办理相应的核准或备案手续。
11号令第二条载明了“新建境外企业或向既有境外企业增加投资”、“新设或参股境外股权投资基金”属于其监管的境外投资活动的主要情形，明确了境外投资的监管范围不仅涵盖9号令规范的“境外项目投资”，而且涵盖了新建境外企业或向既有企业增加投资、以及新设或参股境外股权投资基金等投资活动。《敏感行业目录》亦将“在境外设立无具体实业项目的投资平台”纳入敏感行业范围。
因此，随着11号令的实施，境内企业通过境外融资平台开展境外融资交易还应当考虑如下影响：
（1）在投资境外融资平台之前，应当确定该平台未来的最终实业投资项目，避免因“无具体实业项目”而被纳入《敏感行业目录》载明的敏感行业；
（2）境内企业可能需要就境外融资平台的设立履行11号令项下申报义务；
（3）在“内保外贷”的融资交易结构中，境内企业为境外融资平台的融资提供跨境担保时，在根据国家外汇管理局颁布的《跨境担保外汇管理规定》(汇发[2014]29号)、《跨境担保外汇管理操作指引》等规范性文件办理“内保外贷”签约登记时，外汇管理部门可能要求提供企业境外投资活动（包括境外融资平台设立）的发改委审批文件。
2、未接受境内企业支持的境外再投资也纳入监管
在11号令及《敏感行业目录》实施之前，根据9号令，境外再投资只限于境内企业以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目，实务操作中，未接受境内企业支持（包括投入资产或提供融资、担保等）的境外再投资，即便是涉及9号令定义的敏感行业（包括基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业），可能也缺乏监管依据。
与9号令相比，11号令明确要求：敏感类项目包括涉及敏感国家和地区、敏感行业（范围参见《敏感行业目录》）的境外投资项目，如果属于敏感类项目，无论投资方式是否涉及境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保，无论中方投资额高低，均由国家发改委核准。可见，11号令针对敏感地区、敏感行业的境外投资，提出了穿透监管要求，其由境内主体控制的境外企业融资并实施且境内主体未提供任何支持的境外投资活动，亦将纳入11号令的监管范围。其中，就红筹上市的境外融资结构而言，境内主体控制的境外上市公司的境外投资行为和/或融资行为是否会受到11号令的影响，影响如何？我们将持续跟进此问题。
综上所述，可以预见2018年开始中国企业境外投资将进入一个新时期，《敏感行业目录》的设置明确了国家的政策导向和监管策略，这不但对中国企业的境外投资产生实质影响，而且对中国企业近两年来方兴未艾的境外融资也会产生重大影响。