文丨天元律师事务所 谢发友、李化
3月16日，证监会通报了2017年下半年IPO现场检查情况，对于检查中发现问题的申请人和中介机构，证监会进行了分类处理，并表示2018年上半年证监会将继续深入开展IPO企业现场检查工作。
据投行人士透露，IPO在审企业，近三年净利润合计要超过1个亿，且最后一年超过5000万，不达标的，要么选择撤回，或者接受现场检查，现场检查常态化趋势明显。
基于现场检查可能面临的严重后果，如何在现场检查中做到勤勉尽责，是一个十分重要的问题，笔者将主要谈谈如何核查关联关系，尤其是发行人与客户、供应商之间的关联关系。
证券律师核查关联关系，需要重点关注以下两个问题：第一、认定关联方的依据，如何认定关联方范围；第二、核查关联方应满足的核查要求。
一、关联关系的认定
如何认定关联方，是关联关系核查的起点，有关关联方认定的规则，散落在《公司法》、《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》、《深圳证券交易所股票上市规则》、《企业会计准则第36号—关联方披露》等法律法规，而不同规则之间关联方认定范围稍有差距。
依据什么法规对关联方进行认定？根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号—创业板公司招股说明书》的规定，发行人应根据《公司法》和企业会计准则的相关规定披露关联方、关联关系和关联交易，因而在IPO项目核查中，适用的主要规定是《公司法》和企业会计准则。
由于《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》、《深圳证券交易所股票上市规则》等规定有一些特殊条款，笔者认为关联方认定还需参考适用上述规定，比如《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》规定持有上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股权的自然人为上市公司关联方，《深圳证券交易所股票上市规则》持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人为上市公司关联方。
综上，在IPO项目核查中，认定关联方应主要适用公司法和企业会计准则的相关规定，并参照适用其他规定。
（1）根据企业会计准则的规定，关联方关系如下图所示：
（2）《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》、《深圳证券交易所股票上市规则》等规定的关联方认定范围类似，具体如下图：
本文第三部分“核查建议”将根据上述结构图对关联关系核查，尤其是客户和供应商的关联关系核查进行分析。二、核查要求
除了关联方之认定外，关联方的核查要求往往是容易被人忽视的一个问题，随着现场检查的常规化，笔者认为有必要熟悉有关核查要求，并在承做项目的过程中，努力满足要求。（1）《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》
证券律师从事证券业务，永远绕不开《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称“《管理办法》”）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称“《业务规定》”）的规定，可惜《管理办法》和《业务规则》没有直接规定核查关联关系应采取的核查手段，这也造成难以认定证券律师核查关联关系是否勤勉尽责。
尽管如此，《管理办法》和《业务规则》的相关核查要求还是应该引起足够的重视，具体如下：
第一、编制核查和验证计划，在关联关系核查中，应说明关联方核查的查验方法、查验程序和具体事项，同时应说明核查验证计划的落实情况。在此前的项目中，落实情况十分简单，比如简单表述为“查验计划对应的查验工作已于某年某月某日结束，上述查验计划对应的核查事项均已与公司、交易对方、相关中介机构及相关政府机构进行核查和落实”，该等情形是否能够满足现场检查的核查要求，其中可能存在一些风险。
第二、不同查验手段效力不一。根据《管理办法》的规定，律师可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法，当然上述方法只是常用的方法，其他合理方法亦可以采用，不同查验手段效力不同，比如国家机关、具有管理公共事务职能的组织等直接取得的文书，可以用于法律意见的直接依据，但是仍然应当履行证券律师的特殊注意义务。
第三、核查留痕在查验中至关重要。如采取面谈、实地调查、网络查询、查证和确认的，均应当制作面谈笔录、实地调查笔录、网络查询笔录和查证笔录，采取其他核查手段也应该注意留痕，比如计算和复核的过程文件。
尽管《管理办法》、《业务规则》未明确规定违反上述情形将对律师、律师事务所采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施，由于《管理办法》规定律师从事证券业务应该勤勉尽责，应该制作笔录而未制作将会是勤勉尽责的考量因素之一。
第四、核查手段的目的是对法律事实进行确认，采取多种核查手段以及不同核查手段相互补强也是勤勉尽责的认定依据之一，比如《业务规则》第十一条规定，“待查验事项只需书面凭证便可证明的，在无法获得凭证原件加以对照查验的情况下，律师应当采用查询、复核等方式予以确认；待查验事项没有书面凭证或者仅有书面凭证不足以证明的，律师应当采用实地调查、面谈等方式进行查验”。（2）《关于进一步提高首次公开发行股票公司财务信息披露质量有关问题的意见》
《关于进一步提高首次公开发行股票公司财务信息披露质量有关问题的意见》（以下简称“《意见》”）对关联方关系核查提出了明确的核查要求，证券律师在关联方核查中应注重遵守。
根据《意见》的规定：“……律师事务所在核查发行人与其客户、供应商之间是否存在关联方关系时，不应仅限于查阅书面资料，应采取实地走访，核对工商、税务、银行等部门提供的资料，甄别客户和供应商的实际控制人及关键经办人员与发行人是否存在关联方关系”，笔者认为有以下注意事项：
第一、核查的关联关系包括两层，其一是发行人与其客户、供应商之间是否存在关联方关系，其二是客户和供应商的实际控制人及关键经办人员与发行人的关联关系；
第二、核查的手段有多种，包括查阅书面资料、实地走访、核对政府或相关主管部门提供的资料。
其中查阅书面资料是指分析相关书面信息的可靠性，对文件记载的事实内容进行审查，并对其法律性质、后果进行分析判断。
实地走访，按照《业务规则》的要求，应当将实地调查情况作成笔录，由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名。
核查政府或相关主管部门提供的资料，则可能有一些含糊，比如是否包含核查工商企业信用信息、环境保护局网站公示的行政处罚文件等。
考虑客户和供应商配合难度大，如果让客户和供应商配合获取政府或相关主管部门提供的资料，可能根本难以实施，笔者认为此种情况下不应强求，同时《意见》也只规定了发行人应该配合，未强制发行人的客户、供应商应该配合核查。
第三、证券律师应该采取多种手段，如果仅仅采用书面核查方式或实地走访方式，很可能会被认定为未勤勉尽责。
三、核查建议
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第25条规定，发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易，如何满足相关核查要求并完整披露关联方关系，笔者有如下核查建议：（1）关于发行人与客户、供应商之间的关联关系
发行人的客户、供应商一般都是企业法人，结合第一部分“关联关系的认定”，其可能的关联关系无非是以下几种：
第一、客户、供应商为发行人持股5%以上股份的股东或控股股东、实际控制人；
第二、客户、供应商为发行人控股股东、实际控制人控制的企业，或控股股东、实际控制人的董事、监事、高管控制的企业，或担任董事、高管的企业；
第三、客户、供应商是否为发行人5%以上的自然人股东及其关系密切人控制或担任董事、高管的企业；
第四、客户、供应商是否为发行人董事、监事、高管及其关系密切人控制或担任董事、高管的企业。
其中必须确认的内容包括：（1）客户、供应商的股权结构，以及人员情况；（2）发行人控股股东、实际控制人董事、监事、高级管理人对外投资和任职情况；（3）发行人5%以上的自然人股东及其关系密切人对外投资或任职情况；（4）发行人董事、监事、高级管理人对外投资或任职情况。
后面（2）、（3）、（4）在目前的尽职调查工作中一般都会涉及，比如核查发行人主要股东、发行人董事、监事、高级管理人员以及控股股东董事、监事、高级管理人员的尽职调查表，需要增加的核查手段即按照《意见》对客户、供应商的股权结构和人员情况进行核查。
（2）关于发行人与客户、供应商的实际控制人及关键经办人员之间的关联关系
发行人的客户、供应商的实际控制人及关键经办人员都为自然人，结合第一部分“关联关系的认定”，其可能的关联关系无非是以下几种：
第一、发行人的客户、供应商的实际控制人及关键经办人员为发行人的董事、监事、高级管理人员及关系密切人；
第二、发行人的客户、供应商的实际控制人及关键经办人员为发行人5%以上自然人股东及关系密切人；
第三、发行人的客户、供应商的实际控制人及关键经办人员为发行人控股股东的董事、监事、高级管理人员。
其中必须确认的内容包括：（1）客户、供应商的实际控制人及关键经办人员；（2）发行人董事、监事、高级管理人及关系密切人；（3）发行人5%以上的自然人股东及其关系密切人；（4）发行人控股股东董事、监事、高级管理人。
后面（2）、（3）、（4）在目前的尽职调查工作中一般都会涉及，需要增加的核查手段即按照《意见》对客户、供应商的实际控制人及关键经办人员进行核查，其中关键经办人员比较模糊。
总体而言，笔者认为现场核查的常规化将对证券律师提出更高的要求，虽然暂时还无法全面把握现场核查的要求，毫无疑问熟悉《管理办法》、《业务规则》以及《意见》的核查要求，是目前可以努力的方向之一。
