网络直播是近几年新兴的媒体模式，目前网络直播平台上主播表演他人作品的情况非常普遍。严格而言，因该等表演行为多数未经授权且难以构成合理使用，主播个人均有侵权之嫌，网络直播平台也面临着侵权风险。
根据我国《著作权法》第三十七条规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。网络直播平台的主播表演他人作品，也应该遵守此项规定。   
实践中，对于网络主播通过网络直播平台表演他人作品的行为，是否构成侵权？是否属于合理使用？应该根据作品的具体情况予以判定：
一. 对于主播在网络直播中表演他人创作但已过保护期的作品，不构成侵权。我国对于作品的保护期规定为作者终生及其去世后50年。过了保护期的作品进入公共领域，表演者表演该等作品，可以不经著作权人许可，也不向其支付报酬。例如在表演中朗诵李白的《望庐山瀑布》不构成侵权。但需要注意的是，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此，网络主播在直播平台表演已过保护期的作品时，仍有义务表明原作者身份，并尊重原作者的修改权和保护作品完整权，不对原作品进行违背原作者意愿的篡改或歪曲。实践中某些主播表演时，“恶搞”他人作品，即使作品过了保护期，也可能涉嫌侵权。例如对于 “恶搞”《黄河大合唱》的行为，冼星海后人有权主张侵权。
二. 对于主播在网络直播中表演他人创作且尚在保护期的作品。由于作品尚在保护期，故主播表演时应依法取得著作权人许可，并支付报酬。
实践中，有些网络直播平台主张网络直播表演他人作品属于合理使用？就这一问题，较为接近的合理使用情形是我国《著作权法》第二十二条第一款第（九）项所规定的“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”。该项“合理使用”要求同时满足三个条件：第一个条件是表演的作品是已经发表的作品。大多数情况下主播表演的作品都是已经发表的作品。第二个条件是未向公众收取费用。当前大多数网络直播平台确实不需用户支付费用即可观看直播内容，尽管用户观看直播中嵌入的商业广告可以间接给平台带来收益，但其性质不同于直接向用户收取费用，应认定“免费表演”，因此第二个条件也可以满足。争议较大的是第三个条件是否向表演者支付报酬。如平台向主播支付了相应报酬，无论是以固定薪金的方式还是绩效提成的方式，均可认为第三个条件无法满足。比较难界定的是平台不以任何方式向主播提供报酬，但主播可通过网络用户打赏、赠送礼物等方式取得收益的情况。笔者认为，网络直播虽然不强制向观看的用户收费，但主播在进行表演时，有通过表演收到用户打赏的合理预期，且往往也是以赢得用户打赏为目的，成熟的主播可以通过用户打赏获得持续稳定且不菲的收入。因此，用户打赏方式应该认定主播获取了相应的报酬。因此 “免费表演”的第三个条件无法满足。综上，主播在网络直播中表演他人创作且尚在保护期的作品，不构成“合理使用”。
三、关于网络直播表演的权利属性问题以及对其表演作品权利保护的影响。
我国2001年修改《著作权法》时对于“信息网络传播权“的定义过于狭窄，仅指“交互式”的网络传播行为，即网络用户可以在其个人选定的时间和地点获得该作品”1。对于网络直播而言，由于网络用户无法在其选定的时间观看直播表演，因此网络直播表演不属于“信息网络传播权”保护的范畴。但是，笔者认为，信息网络传播权对于网络直播表演不予以保护不能得出其表演的作品也同样不受保护。根据我国《著作权法》第十条第（九）项的规定，“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。在网络上，网络直播平台面向不特定用户进行直播，属于公开表演的情形；通过网络传送也属于“各种播送作品手段”之一。因此，笔者认为，网络直播表演他人作品的行为侵犯了他人作品的表演权，应该承担侵权责任。
四、关于网络直播平台的侵权责任。
网络直播平台不属于我国《信息网络传播权保护条例》所确定的提供存储空间、搜索服务等可以适用“避风港免责”的技术服务提供者。其不仅为网络直播提供了技术空间，而且还提供了网络直播推广、主播管理、收费（打赏）管理以及结算并从中获取收益，更主要的是很多网络平台都与主播签署了劳动合同或者劳务合同。网络主播的身份已经转化为类似传统媒体的脱口秀主持人。此种情况下，对于主播直播表演的侵权责任，网络直播平台应该为作为雇主为主播的侵权行承担侵权责任，即使不是雇主也应与主播承担共同侵权责任。
基于上述法律风险，笔者认为网络直播平台应该加强主播直播内容管理和控制，对于直播节目应该采取传统媒体的做法，进行事先管控和审查。可以通过以下三种方法规避网络直播风险：
1、建立直播内容审核流程。网络直播平台应建立内容审核机制，审核责任人与主播分离，并拥有最终是否播出的决定权；
2、建立直播内容事先审查制度。之前必须通过书面方式确定直播大纲、直播台本（直播主要内容），并报审核责任人审核；
3、建立播出监控制度，设立直播总监，在直播过程中，监督主播严格按照直播台本内容进行直播，必要时采取延时播出技术手段，以规避直播表演的著作权侵权风险。
1、根据《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的要求，通过网络传播作品的权利应该赋予作者，其中包括交互式传播。