文丨天元律师事务所   高文杰、潘丹丹
投资仲裁概述
随着我国“一带一路”战略的深入实施，我国在世界各地进行大量投资，保护中国投资者的海外投资利益显然成为一个现实而重要的课题。为此，我们从投资争议解决的角度做一探讨。
中国至今与大约120多个国家签署双边投资保护协定，其中均有专门条款规定缔约一方和缔约另一方国民之间投资争议的解决方式，仲裁其最主要的方式。或选择依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，或选择依据《华盛顿公约》及《解决投资争端国际中心仲裁规则》，或双方同意的其它规则，由仲裁庭裁决争议。其中依《华盛顿公约》及《解决投资争端国际中心仲裁规则》仲裁解决争议的为主流之一。仲裁裁决是终局的，对争议双方均有约束力。
解决投资争端国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes， ICSID) 基于《解决国家与他国国民之间投资争端公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States，Convention)，即《华盛顿公约》而设立，总部设于国际复兴开发银行总行办事处，位于美国华盛顿特区，宗旨是依照华盛顿公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端，提供调解和仲裁的便利。ICSID的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给ICSID的任何法律争端。
《华盛顿公约》是由世界银行下属的国际复兴开发银行草拟，于1965年3月递交世界银行各成员国政府，经20个国家签署后，于1996年10月14日生效，截止2016年4月12日，共有159个签约国。中国政府于1990年2月在华盛顿签署，全国人大于1992年7月1日批准此公约，成为缔约国之一，之后正式生效。
ICSID行政理事会依照《华盛顿公约》的规定决议通过ICSID条例和规则，包含行政和财政条例(Administrative and Financial Regulations)，交付调解和仲裁的程序规则(Rules of Procedure for the Institution of Conciliation and Arbitration Proceedings)，调解的程序规则(Rules of Procedure for Conciliation Proceedings，Conciliation Rules)和仲裁的程序规则(Rules of Procedure for Arbitration Proceedings，Arbitration Rules)。《华盛顿公约》和ICSID条例和规则合称为ICSID公约。
ICSID行政理事会还决议通过附加配套规则(Rules Governing The Additional Facility For The Administration of Proceedings By The Secretariart of The International Centre for Settlement of Investment Disputes, Additional Facility Rules)，授权ICSID秘书处管理特定类型的非ICSID公约范围内的国家和他国国民间的争议程序，包括： (1) 事实查明程序(fact-finding proceedings)，(2) 一方非为缔约国或缔约国国民间的投资争议调解或仲裁解决程序，(3) 至少一方非为缔约国或缔约国国民间的，非直接因投资而引起的争议，但也非为一般的商业交易争议的调解和仲裁解决程序。该附加配套规则还包含三份附件，包括事实查明规则(Fact-Finding (Additional Facility) Rules)，调解规则(Conciliation (Additional Facility) Rules)及仲裁规则(Arbitration (Additional Facility) Rules)。适用附加配套规则而进行的程序则不在ICSID管辖范围内，ICSID公约不得适用。
现行ICSID条例和规则及附加配套规则是2006年4月10日ICSID行政理事会修订后，决议通过的。其中规定ICSID的官方语言为英语、法语和西班牙语。
截止2016年12月31日， ICSID共登记管理597宗依ICSID公约和附加配套规则而提起的争议案件，59.8%的案件是基于双边投资协定的规定而提起的，其中534宗为适用ICSID公约的仲裁案件。
根据可检索的资料显示，截止目前涉华投资仲裁案件有9宗，分别是：
1）Tza Yap Shum v. Republic of Peru(ICSID Case NO. ARB/07/6) (“香港谢业深诉秘鲁”)
2）Ping An Life Insurance Company of China, Limited， And Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited (“平安”) v. Kingdom of Belgium(ICSID Case No. ARB/12/29)(“平安诉比利时”)
3）Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited v. Tanzania Electric Supply Company Limited(ICSID Case No. ARB/10/20)(“香港渣打银行诉坦桑尼亚电力”)
4）Standard Chartered Bank v. United Republic Of Tanzania(ICSID Case No. ARB/10/12) (“香港渣打银行诉坦桑尼亚”)
5）Ansung Housing Co., Ltd.    v. People’s Republic of China (ICSID Case No. ARB/14/25)(“韩国安城诉中国”)
6）Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen(ICSID Case No. ARB/14/30)(“北京城建诉也门”)
7）Hela Schwarz GmbH v. People’s Republic of China (ICSID Case No. ARB/17/19)(“德国Hela诉中国”)
8）Sanum Investments Limitedv. Lao People’s Democratic Republic( ICSID Case No. ADHOC/17/1)(“澳门Sanum诉老挝”)
9）Ekran Berhad v. China (ICSID Case No. ARB/11/15)(“马来西亚Ekran诉中国”)
本文将首先概述上述第一宗案件，后续将另行撰文介绍其余案例。
谢业深诉秘鲁案
本案的争议焦点之一是东道国作出的临时措施，包括冻结银行账户等，是否构成对谢业深投资的间接征收。1、背景事实
中国香港居民谢业深投资40万美元间接持有秘鲁公司TSG Peru S.A.C (“TSG”)90%的股份。TSG自2002年开始经营，2002-2004年期间是秘鲁最大的12家鱼类食品出口商之一，主要向亚洲市场出口，年销售额大于2千万美元。其经营模式是向捕鱼者提供融资，采购其捕获的鱼，由捕鱼者直接将其采购的鱼交付给其指定的第三方加工厂，由进行第三方加工厂加工。加工后的食品先储存在该第三方的仓库，直至出口。TSG从未直接从事生产，主要是作为中间商，与各方联系和提供资金融资。。TSG日常经营中通过秘鲁银行进行收付款等交易。
因两年前TSG向秘鲁税务当局申请销售税的部分退税，2004年秘鲁税务当局(the Superintendencia Nacional de Administración Tributaria，，SUNAT) 对TSG进行常规稽查和审计，审计后SUNAT认定TSG没有如实反映原材料的价值，遂根据秘鲁税法采用推定基数的方式而非基于TSG账簿和记录，认定TSG低报销售额，于是在2005年对TSG处以补缴税金及罚金共计10000000秘鲁索尔(Peruvian solares)，并采取了临时措施(interim measures)，冻结TSG部分财产及其在秘鲁银行的所有账户资产。
根据秘鲁法律，SUNAT有权在纳税人不配合税务稽查或欠缴税款有可能难以征缴时，对纳税人采取临时措施。但SUNAT据以作出临时措施的审计报告仅仅列明TSG行为不当以及TSG没有如实记载总销售额，并无具体的施以临时措施的依据，也没有在作出临时措施前向审计师要求提供更多的资料。
TSG随后采取了行政申诉及司法手段进行救济，但均被驳回，秘鲁当局维持临时措施，补缴税金金额降低为约3 100 000秘鲁索尔。
TSG由于无法通过秘鲁银行进行交易，销售额骤减，被迫于2005年3月启动债务重组破产程序，以暂停临时措施的执行，维持经营。
随后2006年9月29日，谢业深作为申请人在ICSID针对秘鲁提起仲裁，声称SUNAT的审计决定及临时措施构成了对其投资的不合理间接征收，违反中国与秘鲁间于1994年签署的《关于鼓励和相互保护投资协定》(“BIT”)的规定，包括：(1) 缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护；(2) 缔约任何一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施( “征收”)是应给予补偿；(3) 缔约任何一方应在其法律和法规的管辖下，保证缔约另一方的投资者转移在其领土内的投资和收益等。请要求损害赔偿共计约US$ 25000000，包括基于未来现金流而计算出的超过57 000 000索尔的损失和精神损害15 000 000索尔及其它。。
2、裁决
2009年6月19日，仲裁庭作出谢业深在TSG的投资利益构成BIT下的“投资”，且ICSID和仲裁庭对谢业深的征收赔偿请求享有管辖权等的决定(the Decision on Jurisdiction and Competence)。
2011年7月7日在对案件的最终裁决中(the award)，仲裁庭认为SUNAT施以的临时措施构成随意攫取(arbitrary taking)，因此是对谢业深投资的间接征收，构成对中国和秘鲁间BIT第四条的违反，应予赔偿损失。但是仲裁庭驳回谢业深基于未来现金流而计算损失金额和精神损害赔偿请求，裁定赔偿额为US$786,306.24。根据经调整后的账面价值计算损失及暂计利息US$227 201.30，驳回精神损害赔偿请求。仲裁庭并决定双方平分仲裁费用。
3、争议焦点
3.1 SUNAT的审计是否构成对谢业深投资的间接征收
仲裁庭认为SUNAT对TSG的审计行为是国家行使行政和管理职权的一部分，不构成征收行为。
3.2 SUNAT的临时措施决定是否构成对谢业深投资的间接征收
仲裁庭认为SUNAT的临时措施是本质上属于任意(arbitrary)的行为，构成征收。因为临时措施严重影响了TSG的运营，其营业额从2005-2006年期间年销售额80 000 000索尔剧减至3 400 000索尔。鉴于TSG的商业模式依赖秘鲁银行进行融资交易，临时措施造成了严重的实质性损失。且SUNAT在审计时应该知晓该临时措施可能对TSG的致命影响。
仲裁庭认为临时措施实施了一年，并延期两年。TSG于2005年3月启动债务重组破产程序后使得临时措施得以暂停执行，但直至2006年6月破产重组完成后，TSG才重新恢复运营。且TSG进行重组是其自身为减轻损害而采取的合理及必要的行为，秘鲁不能因TSG自身采取减损措施而减轻了损失来证明SUNAT决定的合理性或损失的降低。
3.3 SUNAT临时措施决定本质上属于任意(arbitrary)的行为
仲裁庭尊重和认同一国的税务主权及善意执法，国家不应为其执行导致的损失承担赔偿责任，但受限于国际公法及秘鲁法律、国际协定等要求的合理和非任意性原则(the principle of reasonableness and non-arbitrariness)。本案中，SUNAT未能遵守其内部指引及程序，尤其是应对哪些具体资产采取临时措施；采取临时措施需合理基础及详尽的证据材料支撑；尽力避免干扰债务人的商业运营等要求。SUNAT的执行部门也未进行进一步的询问或材料收集。因此，SUNAT的处罚行为在本质上是任意的，对TSG造成不合理损失。
但是，尽管SUNAT的临时措施对TSG的持续运营极为不利，实际并未生效，因为仅冻结了价值US$ 172的资产，而审计确定的税收债务达US$4    000 000。
3.4 TSG并未恶意行事，也未疏于减轻损失
谢业深在TSG的投资结构以及TSG没有将SUNAT退税款用以支付应缴税金，而用于经营贷款，也不构成恶意。同时秘鲁指出的其他可能减轻损失的措施，虽然TSG未采用，但这些也不一定有效，因此要求TSG穷尽这些措施是不合理的。而且TSG已经启动债务重组以减轻损失。
3.5 TSG未获得有效的正当程序救济
虽然TSG采取了行政复议及司法诉讼手段，但是两者都没有充分分析TSG的诉求，却不合理地听取了SUNAT的意见，因此，TSG并未获得实质的法律救济。
3.6 如何计算征收的合理赔偿及其它
仲裁庭认为计算损失的标准是使仲裁申请人恢复到征收行为未曾发生的状态。双方都同意应基于TSG的价值来定，但双方对如何确定TSG的价值各执一词。谢业深主张基于经折扣后的TSG现金流为计算基础1，秘鲁主张基于经调整后TSG的账面价值为基础。仲裁庭采纳了秘鲁的主张，认为TSG仅运营两年，期间现金流为负，且其经营模式存在高杠杆、高风险，临时措施采取时TSG已经在流失市场份额等，从而计算出赔偿损失金额为US$786,306.24。
但是，仲裁庭驳回精神损失赔偿的请求，认为SUNAT的行为不存在对投资者的肢体损害，也并没有导致投资者身体或精神健康恶化或名誉损害，以及不存在严重的不利后果。同时，仲裁庭也拒绝了11%的利息请求。因为该利率是TSG的融资利率，有风险因素，裁定利率应为美国十年国债的月均利率。仲裁庭最后基于国际公法的基本原则，裁定双方平分仲裁费用，而不是由败诉方承担。
4、撤裁程序 (Annulment Proceedings)
上述管辖权决定和最终裁决作出后，2011年11月3日，秘鲁依据《华盛顿公约》第52条和ICSID仲裁规则第50条，申请撤销管辖权决定或最终裁决。后来，秘鲁明确只申请部分撤裁，即撤销裁定申请人关于征收补偿款额的请求属于中国和秘鲁BIT第八条第三款2范围内。
秘鲁依据《华盛顿公约》第52条第5款的规定，在申请撤裁时，同时申请暂停执行仲裁裁决(a stay of    enforcement of the award)，直至专设委员会(ad hoc Committee)对撤裁申请作出决定后。
2012年3月20日，谢业深申请终止暂停执行仲裁裁决，或请求秘鲁出具担保，保证履行债务。后秘鲁承诺若最后裁决不撤销之前的裁决的，则在裁决后30天内无条件支付赔偿金额。2012年4月21日，谢业深在第一次会议中表示不再要求终止暂停执行仲裁裁决，故暂停期间直至最终裁决作出之日。
2015年2月2日，仲裁庭作出裁定，驳回秘鲁的撤裁申请，并裁定其承担撤裁程序仲裁费的80%，律师费各自承担，终止之前的暂停执行裁决，即恢复执行裁决。
1、中国与秘鲁的投资协定第四条第二款规定，补偿，应等于宣布征收前一刻被征收的投资财产的价值。
2、“三、如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交根据一九六五年三月十八日在华盛顿签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”进行仲裁。缔约一方的投资者和缔约另一方之间有关其他事项的争议，经双方同意，可提交该中心。如有关投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。”