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国际商事法庭的设立与我国争端解决机制的新发展
日期:2018年07月02日

文 | 天元律师事务所争议解决部 沈永东[1]
2018年6月29日,最高人民法院发布《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》(法释〔2018〕11号,以下简称《设立国际商事法庭规定》)。同日,最高人民法院第一、第二国际商事法庭分别在深圳、西安揭牌。而此前,中央深改组会议通过的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》(以下简称《意见》)也于近日由中办、国办印发。《设立国际商事法庭规定》系落实《意见》提出的部署和要求,“一带一路”国际商事争端解决机制将在辐射海上丝绸之路重要经济支撑带的深圳和古代丝绸之路起点西安孕育生机。
一、国际商事法庭的管辖范围与最高人民法院“一审终审”
《民事诉讼法》第十条、《人民法院组织法》第十一条,均规定人民法院审判案件实行两审终审制度。通过级别管辖制度,各级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限得以明确。《设立国际商事法庭规定》第二条规定国际商事法庭受理案件范围,包括:
?   当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件;
?   高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件,认为需要由最高人民法院审理并获准许的;
?   在全国有重大影响的第一审国际商事案件;
?   依照本规定第十四条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的;
?   最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。
从国际商事法庭受案范围看,最高人民法院将作为第一审民事案件受理法院审理国际商事案件。《设立国际商事法庭规定》第十五条第一款规定国际商事法庭作出的判决、裁定为发生法律效力的判决、裁定。然而,自《民事诉讼法》规定最高人民法院有权管辖第一审民商事案件以来,最高人民法院从未作为民商事案件第一审法院审理案件。《民事诉讼法》第二十条规定:“最高人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)在全国有重大影响的案件;(二)认为应当由本院审理的案件。”该“备而不用”的条文在《设立国际商事法庭规定》下自此有了适用前景。
因没有上诉法院,最高人民法院作为管辖第一审民事案件法院,只能一审终审,此为两审终审制度之例外。张卫平教授认为:“这样的制度设计似有剥夺了当事人上诉利益之嫌。且既然是最高人民法院管辖的案件,相信案件的利害关系也必然重大,更突显了上诉利益的重要性。”并提出两种解决方案,其一,最高人民法院不再作为第一审民事法院,仅作为上诉及终审法院;其二,最高人民可以作为第一审民事法院,但在最高人民法院中设置初审法庭和上诉法庭。
或囿于现行民事诉讼制度和《民事诉讼法》,《设立国际商事法庭规定》中规定的国际商事法庭管辖案件范围仍可解释至《民事诉讼法》第二十条规定范围之内。只是为化解当事人对“一审终审”的担忧,第十六条规定:“当事人对国际商事法庭作出的已经发生法律效力的判决、裁定和调解书,可以依照民事诉讼法的规定向最高人民法院本部申请再审。”然而,如此规定似乎部分回到2007年《民事诉讼法》修订前状态,原法第一百七十八条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审法院或者上一级人民法院申请再审……”,2007年修订《民事诉讼法》后,改为“可以向上一级人民法院申请再审……”。因2007年后再审案件上提一级,导致最高人民法院和高级人民法院审理再审案件比例大幅提高,带来了较大的再审审判压力。2012年修改《民事诉讼法》时,折中修改为“可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。”因此,《设立国际商事法庭规定》第十六条改变了现行《民事诉讼法》关于申请再审管辖法院的规定。尽管国际商事案件当事人可以向最高人民法院本部申请再审,但未改变国际商事法庭审理案件为“一审终审”。
既然当事人对国际商事法庭作出的判决可以向最高人民法院本部申请再审,那么,最高人民检察院能否就国际商事法庭作出的判决提出抗诉呢?《设立国际商事法庭规定》语焉不详。《民事诉讼法》第二百零八条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定……发现存在抗诉事由的,应当提出抗诉。”因此,依现有规定,最高人民检察院应可以对国际商事法庭作出的判决提出抗诉。
二、国际商事案件与《民事诉讼法》第四编“涉外民事案件”的协调
(一)国际商事案件与涉外民事案件   
《设立国际商事法庭规定》第三条界定了国际商事案件,包括:
?    当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的;
?    当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的;
?    标的物在中华人民共和国领域外的;
?    产生、变更或者消灭商事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的。
其分别从当事人国籍、经常居所地、标的物所在地、法律关系中法律事实的发生地四个方面作出规定。这与最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第五百二十二条基本一致,只是后者所界定为“涉外民事案件”。本文认为,《设立国际商事法庭规定》第三条的界定具有重要意义,意味着“涉外民事案件”的“涉外”与“国际商事案件”的“国际”同义。长期以来,我国仲裁案件区分国内仲裁、涉外仲裁、国际仲裁、外国仲裁和涉港澳台仲裁,而其区分合理性尚有疑异。上述规定,某种程度上表明“涉外”仲裁和“国际”仲裁,可以协调和统一。
涉外民事诉讼程序,或国际商事案件诉讼程序具有不同于国内民事诉讼程序的特点,尽管如此,涉外民事诉讼并不完全独立于国内民事诉讼程序。《民事诉讼法》第四编对涉外民事诉讼程序的规定只是一种特别规定。《民事诉讼法》第二百五十九条明确了一般原则,人民法院在审理涉外民事案件时,适用第四编规定。如果第四编没有特别规定的,就应适用《民事诉讼法》其他有关规定。因此,国际商事法庭在审理国际商事案件时,除须符合《设立国际商事法庭规定》,应当优先适用《民事诉讼法》第四编规定,没有规定的,适用《民事诉讼法》其他规定。
(二)法官、语言与国际化   
《设立国际商事法庭规定》第四条规定国际商事法庭法官应“熟悉国际条约、国际惯例以及国际贸易投资实务,能同时熟练运用中文和英文作为工作语言”。对国际商事法庭法官提出特别要求,而不限于《法官法》第四章规定的“法官的条件”。2018年6月29日,最高人民法院认命八位法官为国际商事法庭法官,其中,四位来自最高人民法院民四庭(涉外商事海事审判庭)、两位来自民三庭(知识产权审判庭)、一位来自民二庭(商事庭)、一位来自审判监督庭。
本文认为,《设立国际商事法庭规定》第四条中“熟练运用”非指国际商事法庭审理案件使用英文,未突破《民事诉讼法》第二百六十二条之规定:“人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国的语言、文字。”涉外民事诉讼中,如果外国当事人提出诉讼文书必须附有中译本。《民事诉讼法解释》第五百二十七条对此予以明确:“当事人向人民法院提交的书面材料是外文的,应当同时向人民法院提交中文翻译件。”《设立国际商事法庭规定》第九条第二款则规定:“当事人提交的证据材料系英文且经对方当事人同意的,可以不提交中文翻译件。”
据此,根据《设立国际商事法庭规定》,一方面,国际商事法庭法官要熟练运用英文,但没有明确要求使用英文庭审;另一方面,证据材料系英文的且经对方当事人同意的,可以不提交中文翻译件。也即《民事诉讼法》规定的中文庭审和提交中译本仍是涉外民事案件诉讼程序的一般原则。
(三)域外形成证据的公证、认证   
《设立国际商事法庭规定》第九条规定:“当事人向国际商事法庭提交的证据材料系在中华人民共和国领域外形成的,不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续,均应当在法庭上质证。”尽管《民事诉讼法》第二百六十四条和《民事诉讼法解释》第五百二十三条均规定“公证、认证”(如委托书),但对于域外形成证据“公证、认证”则未明确,而是在《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第十一条规定了域外形成证据公证、认证要求。
实践中,部分法官在审理涉外案件中可能僵化理解域外形成证据公证、认证要求,对未公证、认证域外形成证据不仅不予认可,甚至不予质证。早在2011年,全国法院知识产权审判工作座谈会上,最高人民法院法官即指出:“司法解释中有关境外形成的证据需办理公证认证手续规定的本意主要在于便利对证据真实性的审查认定,并不排斥以其他方式认定相关事实的真实性,除按有关规定必须办理公证认证的特殊事项外,凡有其他合理方式足以认定境外证据真实性的,可以采取其他方式予以认定,防止因为未办理公证认证或其他证明手续而简单否定境外证据的效力。”
根据《设立国际商事法庭规定》第九条,域外证据“均应当质证”。这对部分法院在审理涉外民商事案件中对未经公证、认证的域外形成证据一概不予质证的错误做法之改变具有重要意义。《证据规定》第四十七条规定:“未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”换言之,国际商事法庭审理案件,域外形成证据公证、认证非属必须,未经过公证、认证的域外证据,只要经过质证,认可证据的真实性、关联性和合法性,可以作为认定案件事实的证据。
三、仲裁制度的发展与国际商事争端解决机制的建立、完善
国际商事仲裁是“一带一路”国际商事争端解决机制的重要组成部分。《设立国际商事法庭规定》第十一条规定:“最高人民法院组建国际商事专家委员会,并选定符合条件的国际商事调解机构、国际商事仲裁机构与国际商事法庭共同构建调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台,形成‘一站式’国际商事纠纷解决机制。”虽只有一条,但其留白式概括规定却给仲裁制度的发展留下足够的想象空间。
(一)国际仲裁机构入驻与外国仲裁机构在华仲裁问题
判断仲裁机构属于国际仲裁机构的标准并无定论,选定“符合条件”的国际仲裁机构之条件也待设定。最高人民法院负责人就《意见》答记者问时回应指出:“国际商事法庭办公场所所在地,仲裁机构、调解机构可以在这儿设办事处,共同为当事人提供方便。”未明确提及“国际”仲裁机构。《意见》指出要支持具备条件、在国际上享有良好声誉的国内仲裁机构开展涉“一带一路”国际商事仲裁。也未提及“国际”仲裁机构。
尽管中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)、北京仲裁委员会(BAC)、深圳国际仲裁院(SCIA)、上海国际经济贸易仲裁委员会(SHIAC)等仲裁机构均可以纳入条文中“国际仲裁机构”下,但仍可期待,条文中“国际仲裁机构”应包括ICC、SIAC、LCIA、HKIAC、SCC等众多国际知名的境外仲裁机构。
2015年4月8日,国务院批准《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》,指出:“优化自贸试验区仲裁规则,支持国际知名商事争议解决机构入驻,提高商事纠纷仲裁国际化程度。”HKIAC、SIAC、ICC随后在上海自贸区设立分支机构。尽管以办事处名义存在,但是不处理具体案件,更多作为推广机构存在。既然这些仲裁机构已经在上海设立了办事处,是否仍然可能在深圳或西安设立办事处?境外仲裁机构如入驻深圳或西安,能否处理仲裁案件?其作出的仲裁裁决是中国仲裁裁决还是外国仲裁裁决?
境外仲裁机构能否在中国进行仲裁一直是国内外仲裁界十分关注的问题。
?   “旭普林案”中,最高人民法院在[2003]民四他字第23号批复中认为,当事人的仲裁条款约定“Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply”仅指明仲裁规则而没有指明仲裁机构,无法满足《仲裁法》第十六条“选定的仲裁委员会”这一效力要件,应认定为无效。
?    类似“旭普林案”的还有“沧州东鸿案”([2006]民四他字第6号)和“夏新电子案”([2009]民四他字第5号),最高人民法院均坚持了同样的观点。ICC为此甚至于2012年修改了仲裁规则,第6.2条明确规定约定适用ICC仲裁规则即意味着接受ICC管理——“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁,即接受由仲裁院对该仲裁实施管理。”
?    2013年,“龙利得案”进入最高人民法院,在[2013]民四他字第13号批复中,指出:“Place of jurisdiction shall be Shanghai, China应当理解为仲裁地在上海。”当时,一些观点认为最高人民法院认可外国仲裁机构在中国境内开展仲裁审理活动。
?    未曾想,神华煤炭案中([2013]民四他字第4号),最高人民法院认为:“仲裁法司法解释第13条系针对仲裁法第20条作出的司法解释。仲裁法第20条所指的仲裁委员会系依据仲裁法第10条和第66条设立的仲裁委员会,不包括外国仲裁机构。”
国际商事法庭高晓力法官在2015年曾指出:“外国机构能否在中国进行仲裁涉及仲裁服务市场准入问题,并非中国法院可以决定的事情。”2015年5月,时任最高人民法院民四庭庭长罗东川法官在HKIAC司法论坛主旨演讲中也指出:“这一问题随着中国对外资准入负面清单的制定会逐步明朗。”
2018年6月28日,国家发改委、商务部新发布的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》对该问题未明确。本文认为,仲裁应当归入“服务贸易”项下,不属于“负面清单”(negative listing)通常列入范围。根据WTO《服务贸易总协定》(GATS)分类,GATS对服务贸易的开放采取“正面清单”(positive listing)做法,即除非一国在其减让表中公开列入某项服务,否则此项服务就不对外开放。在此意义上,如中国仲裁市场不对外开放,即不将外国仲裁机构在中国提供仲裁服务列入“正面清单”,外国仲裁机构则无权到中国提供仲裁服务。
因此,《设立国际商事法庭规定》不能表明境外仲裁机构可在中国进行仲裁案件处理。2008年,LCIA在迪拜国际金融中心设立DIFC-LCIA,并制定了专门仲裁规则,第16条规定:“The parties may agree in writing the seat(or legal place) of their arbitration. Failing such a choice, the seat of arbitration shall be the Dubai International Financial Centre, Dubai.”可见,尽管LCIA为英国仲裁机构,但DIFC-LCIA默认迪拜为仲裁地(seat)。倘若外国仲裁机构可以在深圳或西安开展仲裁,仲裁地如何确定?外国仲裁机构必然需制定符合中国实际的仲裁规则。
(二)国际商事仲裁法庭对仲裁案件司法审查
《设立国际商事法庭规定》第十四条第二款规定:“当事人向国际商事法庭申请撤销或者执行本规定第十一条第一款规定的国际商事仲裁机构作出的仲裁裁决的,国际商事法庭依照民事诉讼法等相关法律规定进行审查。”据此,国际仲裁机构在“一站式”国际商事纠纷解决机制下,如果当事人对作出的仲裁裁决申请撤销或(不予)执行,则直接向国际商事法庭申请。也即如当事人协议选择国际仲裁机构在深圳、西安的分支机构,对其作出的仲裁裁决可以直接向国际商事法庭(最高人民法院)申请撤销,而不再需要考虑撤销仲裁裁决案件管辖法院,更不再存在仲裁司法审查“报核”之问题。
此前,最高人民法院对涉外、国际仲裁案件(指导)意见主要通过各种“批复”作出,即就下级法院请示作出批复。那么,在上述规定下,最高人民法院就申请撤销或不予执行国际仲裁案件则将是通过“裁定”直接作出,不再存在“批复”意见。
进而言之,国际仲裁机构如何与国际商事法庭在仲裁中实现“一站式”?是否如同新加坡Maxwell Chambers?《设立国际商事法庭规定》第二条第(一)项规定了协议选择国际商事法庭管辖的案件标的金额要求,而国际仲裁机构在深圳、西安设立办事机构,应不会如此设立标的金额要求,那么,如仲裁标的金额不高,其处理的仲裁案件,能否与国际商事法庭实现“一站式”?根据《设立国际商事法庭规定》第二条第(四)项,应无问题。但根据规定,“一站式”具体含义和程序尚未具体化,如何实现“一站式”需在实践中最终形成并完善。
四、调解——“东方经验”的国际亮相
具有中国特色的人民调解被誉为“东方经验”“东方之花”,受到西方国家纷纷借鉴并有所发展。《设立国际商事法庭规定》支持当事人通过调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台,选择其认为适宜的方式解决国际商事纠纷。中办、国办《意见》高度重视调解在解决国际商事纠纷中的作用,明确指出要支持具备条件、在国际上享有良好声誉的国内调解机构开展涉“一带一路”国际商事调解。
在我国,除了根据《人民调解法》成立的人民调解委员会外,亦有其他调解机构,如北仲2011年8月1日成立的调解中心、贸仲2018年5月18日成立的调解中心。以北仲、贸仲为代表的中国仲裁机构在其仲裁规则中均有“仲裁与调节相结合”规定。
根据《设立国际商事法庭规定》第十三条,国际调解机构主持调解下,当事人达成的调解协议,国际商事法庭可以依照法律的规定制发调解书或判决书。但“依照法律的规定”尚待明确。《民事诉讼法》第一百九十四条规定:“申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”其所指为依据人民调解法进行的调解,并且,申请作出调解书为向基层人民法院提出。从法律上看,如果调解协议具有给付之内容,则实际上通过司法确认赋予了调解协议以强制执行效力。
当事人不服国际仲裁机构作出的仲裁裁决,可以向国际商事法庭申请撤销或不予执行,那么,国际调解机构主持调解下作出的调解协议,人民法院能否或是否应当审查调解协议效力并确认调解协议无效?《设立国际商事法庭规定》第三条规定国际商事法庭作出调解书、判决书的用语是“可以”,未提及效力审查,而《人民调解法》第三十三条第一款和《民事诉讼法》第一百九十五条则规定“应当”对调解协议效力进行审查。
国际商事法庭在由调解协议制发调解书、判决书之前,是否应当审查调解协议效力?如果从我国法院司法权而言,因判决书具有强制执行力,因而对依据调解机构作出之调解协议而制发判决书之前应当进行效力审查。但是,这可能将成为国际调解机构,尤其是境外调解机构进驻深圳、西安的主要疑虑。即无法确定国际商事法庭审查其作出的调解协议依据的标准。因为并无类似《纽约公约》(其第五条)的“调解公约”——明确调解协议效力审查标准,而对调解协议司法审查缺乏足够的可预见性。(2018年6月25日,UNCITRAL第二工作组通过了《联合国关于调解所达成的国际和解协议公约》文本,并于6月29日正式表决通过。该公约预计将于2019年8月在新加坡开放签署,简称《新加坡公约》)
  结 语   
《设立国际商事法庭规定》是我国争端解决机制发展中的重要规定。该规定充满亮点和可期待的想象空间。比如“少数意见可以在裁判文书中载明”“组建国际商事专家委员会”。当然,也留下一些未说清的问题。本文认为,这不是最高人民法院,或者《设立国际商事法庭规定》能直接明确或解决的问题。比如国际商事法庭审理案件,外国律师仍不能出庭参加诉讼。但最高人民法院负责人在答记者问中指出:“支持有条件的律师事务所参与国际商事调解。”和国际仲裁案件处理一样,有条件的律师事务所应当不限于中国律师事务所。此外,虽然《设立国际商事法庭规定》第十七条规定:“国际商事法庭作出的发生法律效力的判决、裁定和调解书,当事人可以向国际商事法庭申请执行。”但既然是国际商事案件,不免存在判决域外执行的情况,如何在域外执行中国法院(国际商事法庭)判决仍将是对当事人而言最为重要的问题。国际商事法庭的成功需落实判决执行。没有《纽约公约》,法院判决域外执行困难重重。DIFC Courts也遇到类似难题,在首席大法官Michael Hwang(黄锡义先生)推动下,与新加坡最高法院签署了判决执行谅解指引(Memorandum of Guidance as to Enforcement Between the Supreme Court of Singapore and the Dubai international Financial Center Courts),但MOG不具有强制效力。
“一带一路”的世界交响需要营造法治营商环境。设立国际商事法庭是营造法治营商环境的重要一步。仲裁、调解作为国际商事活动中重要争端解决机制,也在“一带一路”国际争端解决机制建设中得以有新发展。可以预见,更加包容、更加开放的国际争端解决机制及其一系列配套制度将陆续出台、不断完善。
[1] 沈永东,清华大学法学硕士,国际仲裁与争端解决(IADS) / 民事诉讼法专业,曾在《仲裁与法律》《北京仲裁》《律师文摘》等发表数篇文章,获得北仲全国仲裁征文比赛一等奖及贸仲全国征文比赛二等奖、三等奖、优秀奖,中国政法大学第十六届“江平民商法奖学金”获得者。

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