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简析国有资产管理与其他法律制度的几个交叉问题
日期:2018年06月12日

文丨天元律师事务所 谢发友 李化
相信证券律师在项目过程中不少遇到国有企业上市或与国有企业交易的情形,国有企业的监管规定错综复杂,其中也有不少涉及公司制度、合同制度、合伙制度的交叉问题,以下笔者将简单梳理实践中较为常见的三个问题,供参阅:
一、国有资本参股公司的国有股权比例变动履行评估备案手续问题
国有参股公司的国有股权比例变动,是实践中较为常见的情形,关于该种情形是否需要按照规定履行评估备案手续,是从业人员经常讨论的问题之一。
实践操作中,我们遇到国有参股公司的国有股权比例变动,一般会建议企业与国有股东的主管部门沟通评估备案事项,此种情形下,国有股东的主管部门会要求履行评估备案手续,但是依据国有资产监督管理的规定,是否应该履行评估备案手续,我们可以对主要法规进行梳理:
对于上述规定,笔者认为需要关注以下事项:
第一、上述法规的适用范围不同,某种程度上体现了国资管理部门对于参股公司监管理念的细微变化,具体如下:
《国有资产评估管理办法》(1991年)、《国有资产评估管理若干问题的规定》(2001年)适用于国有资产占有单位,有关国有资产占有单位的定义,可以适用《国有资产评估管理办法施行细则》第四条的规定。
《企业国有资产评估管理暂行办法》(2005年)适用于所出资企业及其各级子企业,有关所出资企业的定义,可以适用《企业国有资产监督管理暂行条例》(2003年制定、2011年修订)第五条的规定。
《企业国有资产交易监督管理办法》(2016年)适用于国有及国有控股企业、国有实际控制企业,有关国有及国有控股企业、国有实际控制企业的定义,可以适用《企业国有资产交易监督管理办法》第四条的规定。
事实上,比较“国有资产占有单位”、“所出资企业及各级子企业”、“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”定义,笔者认为从适用范围而言,“国有资产占有单位>所出资企业及各级子企业>国有及国有控股企业、国有实际控制企业”。
第二、有关国有资本参股公司的国有股权比例变动履行评估备案手续问题,从业人员经常适用《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条的规定,但是依据上述规定,无法得出所有的国有资本参股公司的国有股权比例变动皆应履行评估备案手续。
依据《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条的规定,企业涉及非上市公司国有股东股权比例变动应当对相关资产进行评估,该条款所称企业为所出资企业及其各级子企业。
何为所出资企业?依据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定,国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的企业为所出资企业,从形式上来看,包括国有及国有控股、国有参股企业。
依据上述规定,笔者认为,国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的国有资本参股企业及各级子企业应该履行评估备案程序,但是不包括以下企业:(1)非国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的国有资本参股企业;以及(2)国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的国有资本参股企业的参股企业。
另外,国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的企业,应该履行一定的公示程序,比如国务院履行出资人职责的企业,由国务院确定、公布,因此适用范围可能进一步缩小。
第三、依据《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理若干问题的规定》的相关规定,由于国有资产占有单位可以理解为包含国有资本参股公司,如适用上述规定,从业人员认定国有资本参股公司的国有股权比例变动不需履行评估备案手续,存在法律风险。
第四、从法理上分析,笔者认为国有资本参股公司的国有股权比例变动不需履行评估备案手续,国有资本参股公司的重大事项,依照法律、行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定,如要求履行评估备案手续,有可能出现未经评估备案通过、但经国有资本参股公司股东会、股东大会或者董事会通过的情形,上述规则实际上体现的是资本多数决,如要求履行评估备案手续,某种程度上是违背了资本多数决的规定。
综上,关于国有资本参股公司的国有股权比例变动履行评估备案手续问题,从规范层面,不同规则可能得出的结论不同,总体而言,还是可以建议企业履行评估备案程序;从法理上分析,履行评估备案程序,可能与资本多数决的规则相冲突,从这个层面而言,得出的结论为不需要履行评估备案程序。
二、国有企业经济行为应履行而未履行评估备案手续的法律后果
如国有企业经济行为应履行而未履行评估备案手续,法律后果如何?笔者在研究拟上市公司的招股说明书时,有案例披露如下:
“《企业国有资产监督管理暂行条例》系行政法规,《企业国有产权转让管理暂行办法》及《关于企业国有产权转让有关事项的通知》系部门规章,该等法规、规章均未规定未事前履行国有资产转让审批、未在产权交易机构中公开交易、未办理评估及备案会直接导致经济行为无效,且不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定的效力性强制性规定,因此上述股权交易未事前履行国有资产转让审批、未在产权交易机构中公开交易、未办理评估及备案程序,并不导致本次股权转让行为无效。”
上述分析的逻辑是,经济行为未办理评估及备案不违反法律、行政法规的强行性、禁止性的规定,因而依据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“司法解释二”)的规定,经济行为未办理评估及备案并不导致本次股权转让行为无效。
司法解释二实施后,最高院在诸多案例中明确,《企业国有资产法》和《国有资产评估管理办法》关于国有资产评估管理的规定系管理性规定而非效力性规定,不能据此认定未经评估的交易合同无效。
例如罗玉香案件中,最高院认为:从法律条文的文义和立法宗旨来看,都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的,而非效力性的。如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通,故意压低资产转让价格的情形,则可按照合同法第五十二条的规定,以恶意串通,损害国家利益为由认定合同无效,这同样能达到保护国有资产的目的[1],可知上述意见和最高院裁判观点是契合的。   
从业人员在对上述事项发表意见时,笔者认为应注意强调经济行为未办理评估及备案本身并不导致本次股权转让行为无效,但是经济行为可因其他事项而无效,比如存在以恶意串通,损害国家利益的情形,因而不宜直接认定经济行为不存在效力瑕疵,两者之间还是存在一些差别。
三、有限合伙企业认定国资性质的问题
2018年5月16日,国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证券监督管理委员会联合发布《上市公司国有股权监督管理办法》(下称“36号令”),依据36号令的规定,“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定,其所持上市公司股份的监督管理另行规定”,目前有观点认为“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定”的标准只适用于上市公司国有股东认定而未必适用于非上市公司国有股东认定[2],那么国有出资的有限合伙企业如何认定是否为非上市公司国有股东呢,这也是实践中经常遇到的问题。
第一、《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“32号令”)是目前对国资性质认定的最新法律规定,32号令出台之前,国资性质认定一般依据《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》(以下简称“80号令”)的规定进行认定。与80号令相比,32号令明显变化在于用“企业”代替了80号令中“公司制企业”的表述,扩大了适用范围,从相关条文分析,可以适用32号令的规则认定有限合伙企业的国资性质[3]。
根据《合伙企业法》第三条的规定,国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人,因而一般而言国有资本只能以有限合伙人的身份进入合伙企业[4],结合32号令的规定,可能出现的情形主要包括:   
(1)政府部门、机构、事业单位、国有独资企业(公司)、国有全资企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;
(2)政府部门、机构、事业单位、国有独资企业(公司)、国有全资企业、国有控股企业对外投资,拥有股权比例超过50%的各级子企业,依据32号令前后表述的差异,相关各级子企业不包括合计持股比例超过50%情形,需要判断该种情形是否构成控制,以确定是否为国有控制企业;
(3)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业,控制形式不仅限于股权控制,还涵盖了协议控制。
第二、实践中对于争议较大的情形可能在于第三种典型情形中有限合伙企业如何认定国资性质的问题,这也是和有限合伙如何认定控制相关的一个问题。
有限合伙认定控制不同于一般公司制企业,执行事务合伙人一般出资份额占比较小,但行使合伙企业经营管理权,实践中也有观点质疑执行事务合伙人对合伙企业行使合伙企业经营管理权是否等同于对合伙企业具有控制权。
例如中国证券监督管理委员会于2016年10月28日下发的《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》,就要求申科股份结合《合伙企业法》及合伙企业控制权认定相关依据和案例,进一步补充披露执行事务合伙人对合伙企业行使合伙企业经营管理权是否等同于对合伙企业具有控制权。
对于有限合伙企业的国资占比未超过50%,如何认定国资性质的问题,需要关注以下两个问题:
(1)执行事务合伙人对合伙企业行使合伙企业经营管理权是否等同于对合伙企业具有控制权;
(2)即使认定执行事务的权利并不等于决策事务的权利,因而享有执行事务的权利并不必然等于对合伙企业的控制权[5],对于何种情形下认定有限合伙人具有控制权而适用32号令的规定问题,可能更需要充分的论证。   
第三、“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定”的标准是否适用于非上市公司国有股东认定,我们也需要关注地方国资的规定,比如重庆市国资委在公开信箱中明确回复“在目前的监管体制下,合伙制企业暂不界定为国有股东”[6]。
综上,关于国有资产的保护,笔者认为以下两个问题值得从业人员进行更加充分的讨论,他们也涉及国有资产监管制度和现有公司制度、合伙制度的契合,需要进一步理顺不同制度体系之间的关系:
(1)国有资本参股公司的保护是否等同于国有资本全资或控股公司,如何在保护国有资产不流失的情况下,与公司制度下资本多数决相适应。
(2)国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人的规定是否必要的问题,以及如何认定国资占比未超过50%有限合伙企业的国资性质的问题。
[1] 朱华芳,最高院裁判规则:企业国有资产交易未履行规定程序的效力
[2] 刘晓力,从32号令、36号令看国资监管问题与趋势
[3] 石育斌、何伟、乐维,私募基金“国有”性质如何认定
[4]实践中亦存在国有成分超过50%的有限公司(国有独资公司除外)充当普通合伙人的案例,有观点认为应将“国有企业”做狭义理解,仅指全民所有制企业,参见《再议国有GP的普通合伙人身份》
[5]    赵艳春、陈宥攸,《私募股权投资基金实际控制人认定的法律分析》
[6] 重庆市国资委公开信箱,http://www.cq.gov.cn/publicmail/citizen/ViewReleaseMail.aspx?intReleaseID=857023

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