文丨天元律师事务所 黄伟 高畅
在并购审查完成前提前实施集中的抢先合并行为是受到欧盟委员会（以下简称“欧委会”）等反垄断执法机构重点关注和查处的违法行为，2018年5月31日，欧盟最高法院（“Court of Justice of the EU”）对C?633/16 Ernst & Young P/S v Konkurrencer?det案（以下简称“安永案”）[1]作出正式裁决，认为安永在收购毕马威丹麦公司过程中的相关行为不构成抢先合并，不违反欧盟并购条例[2]，并对应当如何理解欧盟并购条例第7条第1款规定的等待义务（“stand-still obligations”）[3]作出解读。
本文拟对安永案的基本情况及欧盟最高法院在该案的法律顾问Wahl的观点、欧盟最高法院裁决要点进行介绍，结合中国相关法律法规及案件对并购审查中的等待义务进行探讨。
一、安永案的基本情况及焦点问题
2013年11月18日，审计师事务所安永与毕马威丹麦公司达成了并购协议，在丹麦竞争局（“Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen”）批准交易涉及的经营者集中申报之前，根据双方在并购协议中的约定，毕马威丹麦公司将其与毕马威国际之间的一份合作协议予以终止[4]，以便于为终止其作为毕马威之成员身份及后续加入安永阵营做准备。该合作协议的终止是不可撤销的，且在交易于2014年5月28日获得丹麦竞争局批准后，将于2014年6月30日生效。
2014年12月17日，丹麦竞争局认为毕马威丹麦公司在交易获批前向毕马威国际表达终止合作协议的行为违反了其在并购审查中的等待义务，其主要考虑因素为：终止合作协议的行为是（1）因为有这样一个并购交易才会发生的；（2）终止通知是不可撤销的；并且（3）在通知终止和交易获批的时间段内，由于毕马威丹麦公司的前途未卜，该行为存在对市场产生影响的可能性。
安永不同意前述观点，并申请丹麦海事及商事法院（“S?- og Handelsretten”）宣告丹麦竞争局的处罚决定无效，丹麦海事及商事法院将案件涉及的以下问题提请欧盟最高法院裁决：（1）在评估一项行为是否违反欧盟并购条例第7条第1款时应当使用何等标准？（2）终止合作协议的行为是否有违等待义务，以及应当以什么标准评估？（3）终止合作协议是否可能对市场产生影响是否应当在评估问题2的答案时予以考虑？（4）若前述问题需要考虑，需要达到什么程度才会倾向于认为可能会对市场产生影响？
二、欧盟最高法院的法律顾问Wahl提出应以是否导致“取得控制权”评估集中前行为是否构成抢先合并行为，其观点也得到了欧盟最高法院的认可
在法律顾问Wahl于2018年1月18日出具的意见中，Wahl的观点与丹麦竞争局截然不同，他指出等待义务这一规定的功能仅仅是为了阻止经营者过早实施集中、等待竞争执法机构完成并购审查、减少因集中不能被批准而无法完成的风险。换言之，等待义务不仅将延后实施集中的财务负担分配由申报人承担，并且将抢先合并相关的财务风险也分配由申报人承担，这些因素都应当在评估等待义务的边界时纳入考虑范围之内。
Wahl认为丹麦竞争局考虑的三个因素对于评估等待义务的边界问题基本没有什么关联，相反的，由于等待义务的核心在于一项达到申报标准的经营者集中（“concentration”）不能够被提前实施，对于前述问题的分析应当首先回归至欧盟并购条例第3条关于经营者集中的概念下。欧盟并购条例中的经营者集中是指因并购、股权或资产收购、通过合同等其他方式导致发生的控制权的持续性变化，因此只要一项在集中前发生的行为能够与导致取得控制权或施加决定性影响的相关措施彼此相分离，这样的行为就不应当受到等待义务的规制。
就安永案而言，尽管Wahl认为终止合作协议与并购交易彼此相关联，且如果没有并购交易，终止合作协议的行为也将几乎不会发生，但是需要强调的是，终止合作协议行为本身并没有导致安永获得毕马威丹麦公司的任何意义上的控制权。终止合作协议的效果仅仅只使毕马威丹麦公司不再属于毕马威集团、变为市场上一家完全独立的审计师事务所，虽然这个行为本身可能确实会对市场产生影响，但并不意味着毕马威丹麦公司不再是安永的竞争对手之一。因此，Wahl认为终止合作协议的行为并不违反等待义务。对于丹麦海事及商事法院提及的后两个问题，Wahl认为是否有市场影响与等待义务的适用毫无关联。
欧盟最高法院在2018年5月31日的裁决中大体支持了Wahl的观点，并再次强调称，欧盟并购条例第7条第1款所禁止的行为是对于一项“经营者集中”的抢先实施行为，那些并不能导致申报人获得控制权的行为（尽管可能是辅助性或者准备性的）并不与一项集中的实施有直接关联，因此原则上不应落入该条款规制范围内。此外，由于对市场影响的评估属于对经营者集中的实体审理，该等实体审理结论对于等待义务而言并没有关系，等待义务仅仅是为了确保欧委会对并购审查的有效控制，因此行为是否有市场影响与对于等待义务的评估无关。
简而言之，欧盟最高法院认为，只有那些部分或全部、事实上或法律上导致目标公司控制权变化的交易或行动才可能构成经营者集中的实施，而不论是终止前还是终止后，安永没有获得对毕马威丹麦公司的控制权，因此并不构成对于等待义务的违背，并且这与终止协议行为本身是否产生市场影响无关。
三、我国竞争执法机构也已经在执法实践中对抢先合并行为的边界作出了分析和讨论
等待义务在欧盟之外的其他主要反垄断司法辖区并购审查制度中也多有涉及，近年来中国、美国、巴西等国的竞争执法机构对于违反等待义务的抢先合并行为也有数起处罚案例。就中国而言，《关于经营者集中申报的指导意见》第14条可以理解为与等待义务有关的规定，即，“申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向商务部申报”，然而与欧盟相似的是，就如何理解“集中实施前”，我国法律法规的层面也没有更为明确的规定或进一步的解读。
执法实践方面，商务部反垄断局（现国家市场监督管理总局反垄断局）近两年处理的佳能收购东芝医疗[5]、美年大健康收购慈铭体检[6]等数起涉及分步骤安排的经营者集中，广汇宝信及北京燕宝收购四川港宏经营者集中等案件体现了我国竞争执法机构对抢先合并行为的关注。特别的，在广汇宝信及北京燕宝收购四川港宏经营者集中[7]，收购方在等待义务期间“取得四川港宏经营管理权、完成四川港宏 49%股权的变更登记、董事会部分改组”的行为被认为构成违反《反垄断法》，值得引起特别关注。
在前述案件中，广汇宝信及北京燕宝的行为已涉及形式上取得目标公司经营管理权及实质上取得甚至行使目标公司经营管理权，在那些分步骤安排的案件中，开始收购及交割部分目标股权、安排由第三方公司购买目标公司有投票权股权且收购人购买无投票权股权和认股权证等行为也已不仅仅是单纯的辅助性或准备性的行为，而是导致目标公司控制权向收购人方变化的“开始实施经营者集中”的行为，因此被我国竞争执法机构认为违背了等待义务并受到了相应处罚。
需要同时注意的是，在佳能收购东芝医疗经营者集中，相关自然人成立特殊目的公司、收购人将目标公司的普通股转化为三类股权的行为似乎更多地被归类为“交易前准备工作”，这很有可能也是因为这些行为并没有导致目标公司控制权向收购人方的变化，因此尚不触及等待义务的违反。尽管我国尚没有像安永案这样的专门讨论等待义务的边界的案例，竞争执法机构已然在执法案例中对辅助性或准备性的行为与开始实施集中的抢先合并行为的边界作出了分析和讨论。
事实上，直至获得反垄断审批通过前，一项交易过程中可能存在一些例如对目标公司董事会改组或派驻高管人员等行为、竞争性敏感信息交换和转移行为、在等待期结束前实质上开始合作例如目标公司使用收购人logo或共同发布广告等情形，上述行为或情形可能确实在经济层面有一定的合理性，例如保障目标公司资产价值、详细了解目标公司经营情况、为收购人入主做准备等，但是仍建议从竞争法的角度谨慎评估是否存在抢先合并反垄断风险及做好合规工作。
结    语
从安永案可以看出，欧盟最高法院在分析行为是否违反等待义务时，认为只有那些部分或全部、事实上或法律上导致目标公司控制权变化的交易或行动才可能构成经营者集中的实施，属于抢先合并，而那些与导致目标公司控制权变化无关的且仅为辅助性或准备性的行为则不应受到规制。从我国执法案例情况来看，我国竞争执法机构也采取了相似的态度。考虑到抢先合并可能会导致交易方面临严重的反垄断风险，建议根据具体的交易情况及实施方案，与竞争法律师进行充分探讨，以尽量降低反垄断风险并做好防范措施。
  

[1] 详见InfoCuria网站http://curia.europa.eu/juris/fiche.jsf;jsessionid=9ea7d0f130da5b48195181644058bb24c31927604b7e.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pb3iMe0?id=C%3B633%3B16%3BRP%3B1%3BP%3B1%3BC2016%2F0633%2FP&pro=&lgrec=en&nat=or&oqp=&dates=&lg=&language=en&jur=C%2CT%2CF&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&num=C-633%252F16&td=%3BALL&pcs=Oor&avg=&mat=or&jge=&for=&cid=699999
[2] 即Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings
[3] 该款规定，“第1条所规定的具有共同体影响的并购，或第4条第5款规定的应由欧委会审查的并购，在申报前，或者根据第6条第1款第b项、第8条第1款或第8条第2款所作出的决定被宣告为与共同市场相容之前，或根据第10条第6款被推定为与共同市场相容之前，不得完成并购。”前述规定一般被申报人在并购审查中的等待义务。
[4] 欧盟最高法院认为该终止协议的行为本身不构成一项经营者集中，在此不再详细论述。
[5] 详见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201701/20170102495433.shtml，相似地，该案也在欧盟就是否涉及抢先合并问题正在受到欧委会的调查。
[6] 详见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201705/20170502573416.shtml
[7] 详见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201802/20180202707022.shtml