文丨天元律师事务所 马晨轩
一、案情提问
案情简介：甲利用其担任在国家机关乙单位相关职务的便利，将乙单位所有的A房和B房过户到其好友丙名下。后丙将A房按照市场价格出售给不知情的第三人丁，又将B房赠予不知情的第三人戊，两房均已完成转让登记。甲的行为案发后，被法院认定构成贪污罪，但在刑事判决中，并未对A房和B房予以处理。
问：乙单位可以采取哪些救济途径？
笔者认为，上问可以分解为如下三个小问，即：1.赃物转让予第三人是否能在刑事案件中追回？如可以，该如何申请？2.原权利人/受害人能否提起相关的行政/民事救济？3.赃物转让可否构成善意取得？如能构成，需要满足哪些条件？笔者在下文中就各问逐一进行分析。
二、赃物转让予第三人是否能在刑事案件中追回？如可以，该如何申请？
（一）非善意取得之赃物的救济途径
根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号，下称《最高院13号规定》）第十一条规定，“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；……” 。因此，本案中，第三人戊获赠B房未支付任何对价，无法构成善意取得，人民法院应予追缴。具言之，包括以下途径：
1.如本案刑事判决为未生效的一审判决，可申请检察院抗诉，在二审程序中予以解决。
《刑事诉讼法》第二百一十八条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”
2.向执行法院提出书面异议，在执行程序中予以解决。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”
3.向人民法院或者人民检察院提出申诉，在审判监督程序中予以解决，但是不能停止刑事判决的执行。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”
《刑事诉讼法》第二百四十一条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”
（二）已经被他人善意取得的赃物不应在刑事案件中追缴
1.相关规定
《最高院13号规定》第十一条第二项规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”
《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第一百七十条规定：“对收缴和追缴的财物，经原决定机关负责人批准，按照下列规定分别处理：（一）属于被侵害人或者善意第三人的合法财物，应当及时返还；……”
《最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》（1958年7月14日法研字第84号）规定：“一、不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时，应当准许。二、不知情的买主买得的赃物，如果不是从市场、商店等合法买得的，不能取得所有权。其所受损失，可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。”
此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（公通字〔1998〕31号）也有类似的规定。
2.关于案外人善意取得涉案财物并支付了对价的，不应在刑事程序予以追缴的观点，在【（2017）最高法执监39号】黄梅兰、钟艺华执行审查类执行裁定书，【（2015）苏执复字第00078号】江苏清江投资股份有限公司与陈光晗、王中勇等申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书，【（2016）桂0102刑初391号】孔令新贪污一审刑事判决书，【（2015）长刑初字第147号】李某甲犯贪污罪一审刑事判决书中，都有法院予以认定。
3.根据上述规定及案例，买主不知情的，赃物不再追缴或退回，但是对于退回之后，不知情买主是否当然就成为所有权人，则需要另案诉讼确认。故而，司法机关的不予追缴或退回行为不能当然地理解为不知情买主拥有赃物的所有权。赃物的权属问题不应当由公法予以调整，而应属于私法的调整范畴，因此关于A房的救济途径，请参见下文分析。
三、原权利人/受害人能否提起相关的行政/民事救济？
关于行政救济，乙单位可申请房产管理部门撤销错误登记人名下的房产证，此外根据【（2017）京0111行初198号】《赵秀兰与北京市规划和国土资源管理委员会无一审行政裁定书》，法院认为，“原告赵秀兰要求被告北京市规土委履行撤销房屋所有权证的职责，应证明已向北京市规土委提出过相应申请的证据”，因此，乙单位如欲提起行政诉讼，向相关行政机关提出申请应为先行程序。
关于民事救济，根据《最高院13号规定》第十一条第二项规定，“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”，原权利人可以提起相关民事诉讼。但根据【（2015）呼商终字第00049号】毛某某等诉际华五三零三服装有限公司等损害公司利益责任纠纷民事二审判决书的法院观点，本项仅系对刑事裁判涉财产部分执行的规定，不能作为民事诉讼主张的权利基础。
那么，本案中的乙单位如果想提起民事诉讼，该以何种权利基础/案由进行提出呢？笔者认为，可以采取的民事诉讼案由包括但不限于：（1）请求确认合同无效之诉；（2）不当得利之诉；（3）返还原物之诉。特别的，在（2016）渝01民终7733号杨宗碧与刘良彬不当得利纠纷二审民事判决书中，重庆市第一中级人民法院认为，无论本案确定为何种案由，对于赃物的处理原则，法院应比照适用《物权法》关于善意取得的规定处理更为恰当。由此可见，本案中，无论民事案件确认的案由为何，焦点都是下文所述的，丙将A房按照市场价格出售给不知情第三人丁的行为可否构成善意取得。
四、赃物转让可否构成善意取得？如能构成，需要满足哪些条件？
学理上对赃物是否能够适用善意取得尚存在争议，而理论层面的分歧，对司法实践的影响不容小觑。法院适用中广泛存在同案不同判的现象。案件审理过程中，有法院坚持1992年8月《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》确定的“一追到底”的立场。而支持赃物善意取得的法院，又存在适用《物权法》106条抑或第107条上的分歧。
前者，认为赃物适用《物权法》106条，可以善意取得。在【（2009）沪一中民二（民）终字第2732号】马先志与陆荣生返还原物纠纷一案二审民事判决书中，上海市第一中级人民法院即采此种裁判思路。后者，认为赃物应类推适用《物权法》107条的规定。在【（2015）穗中法民一终字第7347号】陈敏与广州计思信息科技有限公司白云分公司、苹果电脑贸易（上海）有限公司、广州计思信息科技有限公司返还原物纠纷中，广州市中级人民法院中说理部分系采此观点。
本文中，假使赃物能够适用善意取得，那么根据《物权法》及其司法解释的规定，善意取得也应当至少满足如下条件：
1.赃物的处分人为无权处分人。赃物由于来源特殊，是犯罪行为人通过盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、贪污等违法行为获得对标的物的占有。本案中，赃物为房产，由于房屋物权的转移需要登记，物权的变动的操作实际上还有行政主管部门的把关审核，在实践中发生的纠纷较少。但也不排除本案中因个人利用职权的贪污行为，导致无权处分人实际上不仅占有房屋，而且在房产管理部门也进行了登记的情形。进言之，房屋产权登记人是否可能为无权处分人？笔者认为，本案中丙虽然为房屋产权登记人，但其对A房的所有权系从违法行为中受益的结果，也违背原权利人的意思表示，没有经过合法手段，本质上不享有处分物的权利，此时原权利人可以向房产管理部门申请撤销相关登记。
笔者的上述观点，与【（2014）陇民三终字第19号】陇南师专高等专科学校与成县惠丰学生公寓有限公司转让合同案二审民事判决书、【（2009）卫滨行初字第41-44号】王传庶与新乡市房产管理局行政其他一案一审行政判决书中的法院观点亦基本一致。
2.受让人受让标的物为善意。本案中，第三人丁对A房的非法来源并不知情，具有善意。
3.受让人支付了合理对价。
4.完成法定公示方式，本案为不动产，故应当完成转让登记。
5.基础合同不存在法定无效或可撤销事由，具体而言：（1）转让合同非因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（2）转让合同非因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。本案中，丙将A房按照市场价格出售给不知情的第三人丁的转让合同，均可能因为损害国家利益（乙单位作为国家机关，而非一般的国有企业）、违反法律法规的强制性规定（如国有资产转让应履行评估、上级部门审批等法定程序）等原因而被认定为无效，那么无法构成善意取得。此种情形下，乙单位便可获得相应救济。
五、结语
通过本案，我们可以发现，乙单位获得救济所依照的规定，覆盖了刑事、行政、民事等多重领域，维权之路道阻且长。我国司法追赃活动面临重重困惑的关键原因就在于基本法律的缺位和既有规范之间的矛盾。《物权法》作为确定财产归属的民事基本法没有对赃物被移转后的归属问题，尤其是赃物是否适用善意取得这一重要问题明确规定，难以解决实践中因此而产生的冲突和矛盾，未免是一大遗憾。
