文丨天元律师事务所 夏智华 陶雪松
上周颁布的《电子商务法》（以下简称“《电商法》”）第三十八条第二款规定，对关系消费者生命健康的商品或者服务，电商平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。《电商法》草案经历四审，立法机关对电商平台在前述情形下应当承担的责任由“连带责任”改为“补充责任”，最终又确定为“相应的责任”，体现出相关方在目前阶段就这个问题所能达成的最大共识。尽管如此，社会各界对该条款的内容仍褒贬不一，争议的焦点在于这一规定是否偏袒电商平台，并实质性地减轻了电商平台的法律责任。笔者拟从司法现状出发，结合国外相关法规与判决，对《电商法》第三十八条的规定作出简要评析。
“相应的责任”究竟是什么性质的责任？首先需要明确的是，《电商法》第三十八条规定的电商平台向网络用户消费者承担的责任并非违约责任而应当为侵权责任，这是个大原则。原因在于电商平台并不属于电子商务合同的主体，在电子商务交易中仅起到撮合经营者与消费者达成交易的作用。虽然在司法实践中存在法院判令电商平台与经营者共同作为合同相对方向消费者承担违约责任的案例，但是该判决结果系电商平台并未在其经营的网站上披露经营者的名称及其与经营者的关系，从而导致消费者无法准确判断合同相对方所致[1]。原国家工商总局曾于2015年3月出台了《关于完善消费环节经营者首问和赔偿先付制度切实保护消费者合法权益的意见》，提出网络交易平台对于其入驻的经营者的违约责任承担先行赔付的义务，但该意见未上升为法律，效力较弱；实践中消费者享有的先行赔付的前提是经营者参与电商平台开展的“消费者保障计划”，并且电商平台有权单方决定是否接受消费者的先行赔付申请。因此，电商平台的“先行赔付”并不能笼统地理解为电商平台就电子商务合同向消费者承担的违约责任。事实上，该意见出台的背景系消费者对网络经营者的营业信息难以掌握，经营者利用电子商务虚拟性特点，逃避违约责任的承担；而新出台的《电商法》明确要求电子商务经营者应当依法办理市场主体登记，并要求电商平台对经营者的主体信息进行核验、登记，相信消费者今后直接向经营者主张违约责任的机制将日趋完善。
根据侵权责任的理论基础，电子商务网络平台对注册的网络用户（消费者）的责任分为电商平台因自己提供的商品与服务导致的侵权责任和电商平台因入驻平台的电子商务经营者提供的商品与服务导致的侵权责任。电商平台因自己提供的商品与服务导致的侵权责任主要集中在电商平台因其“自营”商品或服务导致的侵权纠纷，此时电商平台应直接向消费者承担赔偿责任。问题与分歧主要集中在后一种类型，即构成侵权的商品与服务由第三方提供，应当依何种归责原则来判定网络平台应承担的责任。在英美法中，侵权责任分为直接侵权责任与间接侵权责任，电商平台就其本身提供的商品与服务而产生的侵权所承担的责任属于直接侵权责任，电商平台对入驻平台的第三方经营者提供的商品与服务而产生的侵权所承担的责任属于间接侵权责任。而在大陆法系的传统侵权理论中，并不存在间接侵权的法律概念。在处理所谓“间接侵权”问题时，大陆法系国家所使用的理论框架实际上是共同侵权理论，并将相应的法律后果表述为侵权帮助者或教唆者的责任。然而，将电商平台视为侵权行为的帮助人，需要确定在经营者实施侵权行为时电商平台向其提供了帮助，一旦这个前提不成立，权利受到侵害的消费者将很难获得充分的权利保护与救济。从我国司法实践来看，2014-2016年间北京地区有关网络商品交易平台纠纷的案件约有70余件，法院判决商品交易平台承担责任的只占10%，大部分判决依据的法律法规是《消费者权益保护法》第四十四条[2]。依据这一思路，只要电商平台及时提供了经营者的真实名称、地址和有效联系方式，并且没有明知或应知侵权行为的存在，则司法机关不会判决电商平台承担责任[3]。也就是说，电商平台不会被认定为经营者所实施的侵权行为的帮助人。
可以预见的是，《电商法》将对电商平台责任的界定产生很大的影响。首先，《电商法》第三十八条第一款规定了一般的归则原则，即电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。该款充分体现了《侵权责任法》第三十六条规定的“明知规则”项下网络服务提供者所应当承担的责任[4]。其次，在颇受争议的《电商法》第三十八条第二款中，立法者基于审慎的原则，对于涉及生命健康的商品和服务电商平台构成侵权的责任要件予以明确，但对责任承担方式予以保留，交由司法部门在司法实践中结合特定的案情来决定具体适用。“相应的责任”根据不同的法条语境，可以解读为包括但不限于连带责任、补充责任等，但是需要注意的是：第三十八条第二款的适用仍以第一款为前提，即如果销售涉及生命健康的特殊商品和服务的电商平台，对经营者存在侵权行为知情或者应当知情，却不作为的，仍然需要依据第一款承担连带责任。而第二款的规定旨在防止电商平台滥用《消费者权益保护法》第四十四条的免责规定以规避责任，即：尽管电商平台对经营者的侵权行为不知情，且采取了必要的措施，但因其未能履行对经营者资质的审核义务或者对平台消费者未尽到安全保障义务，并造成了消费者损失，仍然需要承担补充责任；电子商务平台及时向消费者提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式不再成为其免责理由。根据该条，如果经营者无法承担赔偿责任时，由电商平台承担补充赔偿责任。该条款体现了当下监管部门对电商乱象的整治态度，尤其是“乐清滴滴事件”发生之后，对涉及广大消费者生命健康的商品或者服务的电商平台的责任认定起到积极的推进作用，同时也督促电商平台加强经营者的资格/资质审查核验，建立登记档案以及不断完善健全消费者的安全保障措施，努力实现电商平台、经营者和消费者之间的利益平衡。
《电商法》第三十八条的规定也符合当今世界主流国家对电子商务平台等网络平台的法律规定。美国、欧盟、日本与韩国的法律法规中罕有要求网络平台对其入驻商家发布的违法信息或实施的违法行为负有严格责任的规定。例如欧盟的《电子商务指令》（eCommerce Directive）第15条规定中间服务提供者不承担一般性的内容监督义务，也无须主动收集违法活动的情况或者事实，但成员国可以立法要求中间服务提供者在发现违法活动或违法信息后，及时向主管机关报告并提供经营者身份信息。美国的《数字千年版权法案》和韩国的《信息通讯网法》中均有类似的规定。在著名的L‘oreal诉eBay案中，原告L‘oreal发现被告eBay网站上存在商家向欧盟国家销售带有原告商标的商品，但该等销售行为未经商标权利人L‘oreal的同意，遂将eBay诉至法院。欧洲法院在判决中指出，网购平台的服务如果仅是便于其用户在其经营活动中展示自己带有商标的商品，则并不能认定网络平台从事了商标使用行为。但是，电商平台如果为其经营用户的销售行为提供了帮助，例如为其商品展示进行优化设计或者为商品的销售进行广告宣传（如Google的广告服务），则相当于为其经营者的侵权行为充当了“积极”的角色。若依据上述事实，一个理性的经济人可以推断违法行为的存在，则网购平台主张的避风港或其他免责抗辩事由并不适用。此外，欧洲法院还指出，成员国法院应当要求网购平台采取措施以便于审核、查明经营者作为卖家的用户身份。此外，成员国法院还应当要求网络平台采取安全防范措施阻止具体的侵权行为，且避免以后发生同一种类的侵权行为。利用该案，欧洲法院则很好的诠释了电商平台责任承担的一般规则，并为电商平台在欧盟运营应当采取的防范侵权措施提出了具体要求。
纵观世界各国法律法规，对电子商务平台等网络平台的法律责任的规范主要体现在以下两点：一是通过规定网络平台的事后责任，促使其事先采取措施以履行其应负的义务；二是对相关利益主体所遭受的损失进行合理分配。只有将法律责任设置在一个合理的水平，才能有效地促使网络平台在合法的轨道上持续运作，过轻的责任水平导致平台上违法乱象丛生，消费者与其他第三方的权益无法保障；然而过重的责任也会带来副作用，不仅会给平台带来过高的实施成本，不利于新技术与新产品的研发与推广，网络平台及经营者也会向网络用户转移成本。毕竟，网络平台不是违法信息的发布者、亦不是违法行为的直接实施者，而仅仅扮演者网络中介的角色。因此，各国的立法者在制订法律法规规定网络平台的法律责任时，往往注意把握以下边界：1、网络平台为避免承担法律责任所需履行的法律义务应具有技术与商业上的可行性，不应要求网络平台去完成现有技术无法实现的目标，或者虽技术上可行，但是成本过高而导致网络平台在经济上无法承受；2、网络平台为避免承担法律责任所需履行的法律义务不会对公民的基本权利造成影响，保证网络平台采取的各项措施符合适当性与必要性的要求。给平台施加过重的法律责任势必会促使网络平台加强审核力度与安全保护力度，虽然保障了公民交易安全，也将大幅增加个人隐私与交易信息等相关信息的采集力度。
《电子商务法》第三十八条的规定如何付诸司法实践，以及将对网络平台承担的民事责任产生何种实际影响，我们一同拭目以待。
[1] 上海朗智机械设备有限公司诉北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司等买卖合同纠纷案，（2012）沪一中民四（商）终字第865号
[2] 《消费者权益保护法》第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”
[3] 周荆、杨琳：《网络交易平台民事责任的类型化研究》，载《人民司法》2016年第34期
[4] 《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”根据该条，网络服务的提供者明知侵权人利用其网络服务实施侵权行为，而未采取必要措施，放任不管或置之不理，任凭侵权行为的发生或持续，对网络用户的民事权益造成损失的，则网络服务的提供者对于该网络用户实施的侵权行为具有放任的间接故意，应当承担连带责任。