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境外上市涉及中资机构投资持股的几种方式
日期:2018年07月23日

近些年来,中国企业海外投资和收购事件不断增多,也形成了一批由中资机构参股或控股的境外机构。近期也多个客户/机构就此类境外机构的境外上市融资以及中资机构参与境外机构的上市融资事宜进行了沟通交流,本文主要结合现有中国法律法规的规定及有关案例,就境外上市涉及中资机构持股的若干情形进行总结并就相关法律问题进行初步分析。如无特别说明,本文所述境外上市仅指境外间接上市。
一、中资机构控股境外机构境外上市
此种情形下,拟境外上市公司的直接或间接控股股东为中资机构,包括民营单位或国有单位。目前市面上已有多家类似案例,包括近期刚提交香港上市申请的Mobvista Inc.(由新三板公司汇量科技控股),已完成香港上市的梁志天设计集团(由A股公司江河集团控股)、Sisram(由A股公司复星医药控股)、已在巴黎泛欧证交所上市的SMCP(由山东如意集团控股)等。   
此种情形下的境外上市需要注意以下相关中国法律问题:
(一)    中资机构控股境外机构境外上市涉及的中国相关手续
主要规定:《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》(国发[1997]21号,俗称“红筹指引”)、《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号文”)。
分不同情形:
1、如境外机构的控股股东为一家在境外注册并由中资控股或为第一大股东的境外上市公司,则该境外机构的上市按照上市地监管要求执行即可,但其控股股东的境内股权持有单位需要在该境外机构上市后将上市相关情况向中国证监会备案。   
2、如境外机构拟上市的资产为其拥有的境外资产和/或该等境外资产在境内投资形成并实际拥有三年以上的境内资产,则该境外机构的上市按照上市地规则进行,但境内股权持有单位按照隶属关系事先征得省级人民政府或国务院有关主管部门(财政部门或国资委)同意。实践中个别地区由省级人民政府金融办进行批准。如境外机构穿透的中资机构股东分布在不同省份,我们理解应在直接设立境外公司的境内持股单位所在行政区域办理手续。   
3、如境外机构拟上市的资产中包含在境内直接投资并拥有不足三年的境内资产,则需要报中国证监会审批,并可能报到国务院审批,且事后需要由中资机构将上市情况报中国证监会备案。如拟上市的资产中存在通过收购、划转等方式将境内资产直接转移至境外机构的,除了报中国证监会审批外,还需要事先按照隶属关系经省级人民政府或国务院有关主管部门(财政部门或国资委)同意。实践中该种方式获批难度较大。   
需要提醒注意的是,如通过收购等方式将关联方境内资产转移至中资控股的境外机构的,还会触发10号文第11条规定的关联并购,继而需要商务部审批。但此类关联并购审批获得批准的可能性极小。
4、如中资机构为境内上市公司,还需要遵守中国证监会《关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知》(证监发[2004]67号)的相关规定,就分拆上市向中国证监会报送申请文件及材料。   
该通知要求境内上市公司分拆所属企业境外上市需要符合下述条件:(1)上市公司在最近三年连续盈利。(2)上市公司最近三个会计年度内发行股份及募集资金投向的业务和资产不得作为对所属企业的出资申请境外上市。(3)上市公司最近一个会计年度合并报表中按权益享有的所属企业的净利润不得超过上市公司合并报表净利润的50%。(4)上市公司最近一个会计年度合并报表中按权益享有的所属企业净资产不得超过上市公司合并报表净资产的30%。(5)上市公司与所属企业不存在同业竞争,且资产、财务独立,经理人员不存在交叉任职。(6)上市公司及所属企业董事、高级管理人员及其关联人员持有所属企业的股份,不得超过所属企业到境外上市前总股本的10%。(7)上市公司不存在资金、资产被具有实际控制权的个人、法人或其他组织及其关联人占用的情形,或其他损害公司利益的重大关联交易。(8)上市公司最近三年无重大违法违规行为。
其中上述第(6)项需要特别注意,除了境内上市公司的董事、高管及其关联人员外,拟上市的境外机构自身的董事、高管及其关联人士在该境外机构中的持股比例也不得超过10%,境外机构如果准备实施股权激励或以任何形式向董事、高管及其关联人员授予股份时需要确保不超过上市前境外机构总股本的10%。
(二)    触发《红筹指引》相关审批的中资机构持股比例
由于《红筹指引》规定的“中资非上市公司”并未明确定义,也未设置持股比例的界定。目前也未有明确规定对此进行界定。   
参考《中国证券监督管理委员会国际业务部关于中资参股企业在港上市有关问题的函》(国际业务部(1998)12号)及近期相关上市案例,我们理解,如境外机构不属于中资控股机构(包括绝对控股和相对控股),该等境外机构的境外上市应无需根据《红筹指引》办理中国相关政府部门的审批。
二、中资机构投资境外拟上市公司
近期有大量中国企业,包括一些“独角兽”企业在境外实现上市,特别是香港联交所一系列新政引发的一拨国内企业赴港上市热潮。伴随着国内企业的境外上市,一部分早期国内机构投资者实现了投资退出,同时也有一部分国内机构投资者借此机会作为基石投资者参与到该等境外上市盛宴中。
目前实操中经常接触到的情形如下:
1、中资机构早期对国内企业进行投资,随着参与到国内企业的境外上市过程中,并最终实现投资退出。目前此种情况较为普遍,也是国内企业赴境外上市重组时重点考虑的问题之一。
对于此类中资机构股东,在搭建境外上市架构时,一般建议如下方式:(1)经穿透均为自然人的,可以(i)由穿透后的自然人共同设立或持有境外公司股权;(ii)机构股东如可以完成海外投资程序或已有设立完毕的境外子公司,亦可直接设立或持有境外公司股权;(iii)由平行基金持有境外公司股权。(2)无法穿透为自然人或拒绝使用穿透后自然人持股的,可以(i)机构股东如可以完成海外投资程序或已有设立完毕的境外子公司,亦可直接设立或持有BVI公司股权;(ii)由平行基金持有境外公司股权。具体情况需要根据各股东实际情况采取相应方式解决。
2、中资机构也可以直接投资已搭建境外上市架构的境外公司。   
中资机构直接或间接投资境外拟上市公司构成境外投资,需要履行中国企业境外投资手续。在境外拟上市公司普遍为特殊目的公司的情况下,按照现有的海外投资政策,该等海外投资手续办理的难度较大。境外投资的具体程序此处不再赘述,如有意进一步了解,可与本所相关律师进行沟通。   
3、中资机构以基石投资者身份或通过QDII等合法通道在境外公司公开发行时认购境外拟上市公司股份。   
最近热门港股小米香港上市时就引进了多家中外资机构作为基石投资者。市面上还有众多中资机构直接或通过QDII等通道参与港股(包括红筹股和H股)的基石投资。根据我们了解,目前国内对中资机构参与境外上市基石投资没有专门或明确的规定。根据相关新闻报道,国家外汇局曾专门针对境内基石投资者参与境内企业境外IPO相关用汇进行过安排,具体包括:(1)允许境内基石投资者经批准在一定额度内购汇参与境内企业香港IPO;(2)要求境外上市募集资金结束后,上市公司及时调回资金,并承诺一定比例的资金结汇;(3)要求境内基石投资者承诺减持境外上市公司股份后及时调回资金并结汇等。但目前尚未在官方渠道查询到此类明确的通知或安排。实操中,建议具体实施过程中就投资用汇事宜与外汇管理部门提前进行沟通。   
至于通过QDII等通道认购境外拟上市公司股份的,由于QDII额度是余额管理,境外投资额受限,是否可以采用该方式及投资额度受制于获批的QDII投资额度。国家外汇管理局近期批准了新的QDII投资额度,相关中资机构如有兴趣可以予以关注。

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