文丨天元律师事务所      解鹏、卢昱陈
自2005年1月1日施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，时隔十四年后，最高法于2019年1月3日正式颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，并定于2019年2月1日起施行（以下简称施工合同“解释一”和“解释二”）。
新颁布施行的解释二，针对当前建设工程领域的突出问题，结合司法实践，有重点的对于建设工程施工合同的效力、合同履行中的工期质量等问题、工程结算及优先受偿权等作出了进一步的规定，针对性很强。考虑到施工合同纠纷司法解释二并没有排除结合施工合同纠纷司法解释一的适用性，而且单独解读司法解释二存在一定的局限性，因此我们结合前后两版施工合同纠纷司法解释，汇总了建设工程合同中法律风险控制中的九大要点，以供参考。
工程法律风险控制要点一：认定建设工程施工合同无效的情形
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，在工程竣工前依然没有取得相应资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
承包人非法转包和违法分包的；
施工合同与中标合同有实质性内容背离的；
起诉前建设工程项目未取得规划审批手续的。
我国司法实践中，建设工程合同无效的情形比较常见，无效合同的出现对于维护工程市场的秩序有着很大的危害和负面影响，值得谨慎应对，主动防范。应当注意的是，本次解释二的颁布施行，补充和细化了“黑白合同”情况下的合同无效情形。同时，解释二规定未取得规划审批手续而导致建设工程施工合同无效，是一大亮点。另外，目前劳务承包资质已经取消，不再作为判定合同有效性的依据。
工程法律风险控制要点二：关于工程施工合同的解除条件
（一）发包人可以请求解除建设工程施工合同的情形
承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
（二）承包人可以请求解除建设工程施工合同的情形
发包人未按约定支付工程价款的；
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
发包人不履行合同约定的协助义务的。
以上三种情况，均应当满足致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的前提条件。
工程法律风险控制要点三：建设工程合同纠纷中结算工程款的依据
目前我国每年有大约15万件建设工程合同纠纷案件，其中绝大多数都是涉及工程结算的纠纷，汇总两份工程合同纠纷司法解释，在工程质量合格的前提下，可以看到人民法院对于建设工程合同结算裁判的主要依据。
另行签署的工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，以中标合同为结算工程款依据；
如果工程施工合同的实质性内容与招投标文件、中标通知书不一致的，以招投标文件和中标通知书为结算工程款的依据；
如果数份工程施工合同均无效的，以实际履行的合同为结算工程款的依据，实际履行的合同难以确定的，参照最后签署的合同结算工程款；
如果合同价款约定不明且不能协商一致的，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款；
欠付工程款利息计付标准有约定从约定，无约定从中国人民银行同期贷款利率；利息自工程款应付之日计付。对工程款支付时间约定不明的，工程交付之日为应付款时间；工程未交付的，提交竣工结算之日为应付款时间；工程未交付，也未结算的，当事人起诉之日为工程款应付时间。
当事人约定发包人收到竣工结算文件，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
工程法律风险控制要点四：建设工程合同纠纷中工期认定
（一）开工日期的认定
基本以发包人或监理人发出的开工通知载明的日期为准，承包人原因推迟的，开工日期不予顺延；
但尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为准；
承包人经发包人同意实际进场施工的，以实际进场施工时间为准；
无开工通知，也无法确认时间开工日期的，应当综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表、及是否具备开工条件等认定开工时间。
（二）竣工日期的认定
工程经竣工验收合格的，竣工验收合格之日为竣工日期；
承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
（三）顺延工期的确认
工期顺延应当经发包人或监理人签证确认；
符合合同约定的工期顺延，即使未取得确认，也可认定工期顺延；
工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
工程法律风险控制要点五：关于司法鉴定的法律规定
（一） 诉讼中不进行司法鉴定的情况
当事人约定按照固定价结算工程价款的，不再对工程价款进行司法鉴定；
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，在结算协议有效的情况下，不再对工程造价进行司法鉴定。
当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，且双方当事人在诉讼中明确表示受该咨询意见约束的，不再对工程价款进行司法鉴定。
（二）司法鉴定程序
当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，在二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应发回重审或查清事实后予以改判。
人民法院应当确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，经质证不能做出鉴定依据的，根据该材料做出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。      
工程施工合同纠纷司法解释二明确了司法鉴定中的二次质证程序，并且对在二审阶段提出的司法鉴定申请的情况做出了补充规定。
工程法律风险控制要点六：工程施工合同纠纷中的过错责任
（一） 过错责任的划分
因建设工程质量不合格造成的损失，原则上由承包人承担责任。发包人有过错的，造成建设工程质量缺陷，应承担相应的民事责任：
发包人提供的设计有缺陷；
发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
发包人直接指定分包人分包专业工程。
（二）在建设工程验收合格后，在保修期间内发生事故时，若因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
（三）建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
工程法律风险控制要点七：建设工程优先权的应用
与发包人订立建设工程施工合同的承包人，可以就其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿；
对于装饰装修工程优先受偿权，发包人应是建筑物的所有权人。
未竣工的建设工程质量合格的，承包人对其承建工程部分的价款享有优先受偿权。
优先受偿的范围不包括发包人逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等额外损失。
承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
就优先受偿权六个月的时效性而言，考虑到实践中工程价款一次性全额支付的情况并不常见，发包方通常采用阶段性分次支付的方式。此次出台的《解释二》将“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”改为“自发包人应当给付建设工程价款之日”，势必带来优先受偿权期限计算的重大变化。
工程法律风险控制要点八：工程质保金的返还与质保期责任
工程质量保证金应当按照约定质保期届满返还；
未约定工程质量保证金返还期限的，自工程通过竣工验收之日起满两年返还；
因发包人原因未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十天后起至约定的质保期满返还；未约定质保期的，自承包人提交工程竣工验收报告九十天后满二年返还。
发包人返还工程质量保证金的，不影响承包人根据合同约定或法律规定履行工程保修义务。
工程法律风险控制要点九：与实际施工人有关的法律规定
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
转包人或违法分包人待遇向发包人行使到期债权的，实际施工人可以提起代位权诉讼。
对比前后两份司法解释，在实际施工人直接起诉发包人时，人民法院将直接追加转包人或者违法分包人为第三人；发包人欠付转包人或者违法分包人的工程款数额，应当在诉讼中一并查明，这样的安排在司法实践中将有利于诉讼效率的提高，减少各方诉累。
建设工程施工合同纠纷司法解释二的发布，极大的补充和完善了司法解释一中存在的部分问题，综合建设工程施工合同纠纷前后两份司法解释后得出的以上九大法律风险控制要点，除部分零散的问题之外，基本上已经覆盖了当前建设工程合同纠纷中的绝大多数问题。但是，鉴于工程合同争议解决的复杂性，不可能做到面面俱到，司法实践中仍应当注重对具体问题的细化分析。