文丨天元律师事务所      李王龑
我国民事立法项下所确定确认不侵害知识产权纠纷之诉，其主要目的在于防止知识产权权利人过度或者不当维权，在被警告人或利害关系人遭受警告、而权利人未及时行使诉权的情况下，使得被警告人或利害关系人处于不安状态时，赋予了被警告人或利害关系人能够获得司法救济的途径。依照现行《民事案件案由规定》的规定，确认不侵害知识产权纠纷案由主要分为确认不侵害专利权纠纷、确认不侵害商标权纠纷及确认不侵害著作权纠纷。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）（以下简称《专利侵权司法解释》）第十八条明确规定了针对确认不侵害专利权纠纷的起诉条件，但针对确认不侵害商标权纠纷及确认不侵害著作权纠纷的起诉条件并未有明确法律或司法解释予以规定。虽然最高人民法院（以下简称“最高院”）通过其他方式确定了上述两种确认不侵害知识产权纠纷的起诉条件可参照《专利侵权司法解释》第十八条的规定，但各级法院对于具体案件的适用存在诸多不一致之处。有鉴于此，笔者在此就确认不侵害知识产权纠纷之诉的启动条件适用谈一谈相关愚见。
行政投诉行为定义的演变
最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》（2002年7月12日[2001]民三他字第4号）首次确立了确认不侵权之诉制度，创立了司法审查确认不侵犯知识产权的先河，但对于确认不侵害知识产权纠纷案件的具体起诉标准并未有明确规定。之后2009年最高院颁布的《专利侵权司法解释》第十八条将上述批复进行吸收后首先明确了确认不侵害专利权纠纷的起诉条件：即
1、权利人向他人发出侵犯专利权的警告；
2、被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权；
3、自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼。在上述情况下被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。
但是对于其他类型的确认不侵害知识产权纠纷案件的判断标准依然没有明确具体的法律规定，只是通过会议纪要和个案案件的方式确定了参照上述规定进行的标准。
之后随司法实践和实际情况的变化，《专利侵权司法解释》第十八条中“向他人发出侵犯专利权的警告”的定义逐步扩大，不再单纯限制为针对被警告人或利害关系人发出书面文件的唯一方式。在怀化正好制药有限公司（以下简称“正好制药公司”）与湖南方盛制药股份有限公司（以下简称“方盛制药公司”）确认不侵害专利权纠纷一案中1，两审法院均认为虽然正好制药公司并未直接向方盛制药公司发出侵权警告函，但是通过向国家食品药品监督管理局药品审评中心提出异议，且国家食品药品监督管理局药品审评中心向方盛制药公司转达了正好制药公司的异议，应视为是专利人正好制药公司向方盛制药公司发出了侵犯专利权的警告。
最高院将此案列为2014中国法院10大创新性知识产权案件之一，并且认为：“……本案的意义在于扩展了侵权警告函的形式和对象的范围，即本案中的侵权警告是以正好公司针对方盛公司的新药申请而向国家有关部门提出的权利异议的方式体现。虽然它有别于权利人与涉嫌侵权人之间直接建立的侵权警告关系，但由于正好公司提出的该种异议已经直接影响到了方盛公司的生产经营活动，从而在实质上起到了直接向方盛公司发送警告函相同的作用和后果，考虑到市场经营活动中已经越来越多地出现了这种当事人借助合法形式，拖延或干扰他人正常的生产经营活动的行为，从尽快稳定法律关系和恢复市场秩序的角度出发，法院在本案中对侵权警告函的形式和对象作出的灵活处理和解释，符合法律设置确认不侵权之诉的立法本义。”
但笔者在对有关确认不侵害知识产权纠纷案例进行研究过程中发现，在确认不侵害知识产权纠纷案件中，对于相关权利人向行政机关投诉或反映情况的行为，到底是认定为“向他人发出侵犯专利权的警告”的拓展，还是属于“实质启动争议解决”，各地法院对此问题的意见并不统一，且随着时间推移特别是在《专利侵权司法解释》出台前后发生了变化。
早期有部分法院认为相关权利人向行政机关投诉或反映情况的行为，应属于“实质启动争议解决”，例如中国社会科学出版社诉费德里克•沃恩有限责任公司确认不侵犯注册商标专用权案2，曾有如下认定：“在知识产权诉讼中，确认不侵权之诉的实益及目的在于对被控侵权人予以救济。但被控侵权人提起确认不侵权之诉应当具备如下三个条件：
（1）知识产权权利人已向其发出了侵权警告，而被控侵权人不承认自己的行为构成侵权；
（2）知识产权权利人无正当理由延迟向人民法院起诉或向有关知识产权行政管理部门投诉；
（3）知识产权权利人的此种延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。”
在章玲娣与海通食品集团股份有限公司确认不侵权纠纷一案中3两审法院亦持有相同意见。杭州市中级人民法院在一审判决中认为：“…启动纠纷解决程序”应当包括权利人向人民法院提起侵权诉讼，或向行政执法部门请求保护两种方式。本案中，海通公司是通过向工商行政管理部门举报，要求工商行政管理部门进行查处的方式保护自己的知识产权。这是《中华人民共和国商标法》第五十三条规定的、赋予商标专用权人进行知识产权行政救济的合法途径，并无不当。海通公司已经依法启动了纠纷解决程序，章玲娣如果认为工商行政管理部门的行政执法行为侵犯其合法权益，可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》，通过提起行政诉讼的方式维护自己的权利。”；二审判决中浙江省高级人民法院支持了一审法院的观点，并进一步分析：“…海通公司在合理期限内依法启动了纠纷解决程序，章玲娣如果认为工商行政管理部门的行政执法行为侵犯其合法权益，《中华人民共和国行政诉讼法》也赋予其提起行政诉讼的权利。章玲娣生产、销售的产品是否构成侵犯海通公司“万年青”注册商标专用权，已经进入行政审查程序，不会使其处于不确定状态。”
此后2009年颁布的《专利侵权司法解释》第十八条相关规定，对于“实质启动争议解决”的定义，明确限于“不提起诉讼”，这似乎将向行政机关投诉或反映情况的行为排除在“实质启动争议解决”的范畴之外。2010年4月全国法院知识产权审判工作座谈会上确定了其他类型确认不侵害知识产权纠纷案件应参照《专利侵权司法解释》第十八条进行判断，此后法院的态度发生了变化，转而认为向行政机关投诉并非“实质启动纠纷解决程序”。
在玉努司•阿吉与新疆农资(集团)有限责任公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案4中，法院突破性地认定：“…请求确认不侵犯知识产权诉讼制度的本意是制约权利人滥用权利的补救性诉讼，目的是排除利害关系人受是否侵犯他人知识产权这一不确定状态的干扰。…在工商部门并没有对是否侵权作出决定时，原审法院受理农资公司的确认不侵权诉讼，对双方的民事争议事实直接进行全面的司法审查，明确各自的民事权利边界，符合确认不侵权诉讼制度的立法本意，并无不当。我国对知识产权保护采取行政保护和司法保护的双轨制保护制度。人民法院作为进行司法保护的司法机关尊重行政机关行使行政保护知识产权的行政执法权。但即使行政机关已做出实体处理，当事人对处理结果不服，依法可以向司法机关提起行政诉讼，人民法院仍要对双方争议事实重新进行全面的司法审查。这一制度模式赋予人民法院对争议事实作出最终认定的职责。本案让当事双方的民事争议退出司法审判，更不利于尽快消除双方权利的不确定性，对本案进行实体审理，更符合双当当事人的利益。”
最高院在该案再审裁定中亦认为：“确认不侵害知识产权诉讼是一项旨在制止权利人不正当地利用其知识产权，给他人利益造成损害或具有损害之虞的诉讼制度。一般认为，权利人向他人发出警告或有类似于警告的行为，又未在合理时间内启动司法解决纠纷程序，是确认不侵害商标权诉讼的事实前提。本案中，玉努司•阿吉虽未向农资集团发出过明确的警告信函，但双方之间曾因商标类似问题发生过行政投诉，工商行政管理部门受理行政投诉在先且即将作出行政裁决，可以认为双方之间存在因商标使用的利害冲突以及由此引起的利益不稳定状态。结合农资集团使用并注册争议商标均早于玉努司•阿吉且消费者对其有一定认知度的事实，农资集团为避免其利益可能遭致的损害，请求人民法院确认其不侵害玉努司•阿吉的商标权，符合确认不侵害商标权诉讼的实质条件。原审法院对本案的受理并无不当。”
笔者认为，此时最高院通过上述案件再审裁定确定了一个原则，即确认不侵害知识产权纠纷中权利人向行政机关投诉行为不再作为“实质启动争议解决”范畴，而是作为“向他人发出侵犯专利权的警告”的拓展。且二审及再审过程中，法院确定了司法优先于行政和司法最终审查原则。此后最高院将怀化正好制药有限公司确认不侵害专利权纠纷一案作为2014中国法院10大创新性知识产权案件之一，并认可该案法院拓展侵权警告函的形式和对象并作出的灵活处理和解释拓展。实质上也是对玉努司•阿吉与新疆农资(集团)有限责任公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案确定原则的确认和逻辑延续。但事实上仍然有部分法院将向行政机关投诉的行为认定为“实质启动争议解决”，而非“向他人发出侵犯专利权的警告”的拓展。笔者以为基于司法优先于行政和司法最终审查原则，避免徒增无意义的司法程序空转，将向行政机关投诉行为认定为“实质启动争议”更为恰当。
“权利人向他人发出侵权警告”的继续延伸
如之前所言，《专利侵权司法解释》第十八条明确规定了针对确认不侵害专利权纠纷的起诉条件，但针对确认不侵害商标权纠纷及确认不侵害著作权纠纷的起诉条件并未有明确法律或司法解释予以规定。虽然最高院通过其他方式确定了上述两种确认不侵害知识产权纠纷的起诉条件应参照《专利侵权司法解释》第十八条的规定，但除确认不侵害专利权纠纷外，法院对于其他类型的确认不侵害知识产权纠纷案件是否必须严格按照《专利侵权司法解释》第十八条进行判断各级法院有其自己的看法。且《专利侵权司法解释》颁布至今已近10年，随着社会发展和司法实践的变化，在具体案件中所遇见的问题也不尽相同，各级法院对于如何定义“权利人向他人发出侵权警告”出现了新的情况。
首先，在实践中出现的权利人不经任何书面告知程序，直接向被警告人或利害关系人提起侵权之诉但又撤回起诉的情况下，是否可以认定为“权利人向他人发出侵权警告”，在学术界尚有一定争议，有学者认为该种情况下应当认定权利人已经发出了警告，但实务中最高院在网聚精英（北京）信息技术有限公司诉华盖创意（北京）图像技术有限公司确认不侵犯著作权纠纷再审案5中，明确了权利人起诉并撤诉后并不能够认定为“权利人向他人发出侵权警告”：“确认不侵权诉讼制度设立的目的，在于使因知识产权权利人所提出的侵权主张而导致的不稳定的法律关系尽快确定下来，从而在最大程度上减少对被警告人正常的生产经营活动的影响。而要求被警告人在收到侵权警告后，仍须向权利人进行书面催告的目的，也在于防止被警告人在不了解权利人真实意思表示的情况下，所提起的确认不侵权之诉与权利人可能已经启动的侵权之诉或其他知识产权司法或行政执法程序并存，而造成司法资源的浪费和执法标准的不统一。”而杭州蕉叶餐饮管理有限公司与广州蕉叶饮食服务有限公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷上诉案6中广州市中级人民法院亦持有相同观点：“…若起诉后又撤诉视为侵权警告，法院审理的原告撤诉的案件是否都赋予被告提起确认不侵权诉讼的权利，被上诉人提出的该意见即不符合法理在司法实践中也难于操作，将导致确认不侵权纠纷适用的泛化，有违设立该救济程序初衷。…”
其次，在三种类型的确认不侵害知识产权纠纷案件中，对于权利人对他人发出侵权警告的范围是否符合起诉标准，不同法院亦有不一致的看法。在著名的石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷案7中，最高院在再审裁定中认为：“…产品制造者作为侵权的源头，通常是权利人进行侵权警告的主要对象。另外，权利人发送侵权警告的对象还可能包括产品的销售商、进口商，或者发明或实用新型产品的使用者等，这些主体作为产品制造者的交易相对方，往往也是权利人争夺的目标客户群。…由于被警告的经销商作为双环股份公司的交易方，也可能成为本田株式会社涉案专利产品的竞争者或客户群，本田株式会社在向这些经销商发送警告信维护其专利权的同时，在客观上也有打击竞争对手、争取交易对象或者商业机会的作用。”笔者以为，最高院实际上认可了权利人对于被警告人的经销商或从产品使用者发出的相关警告亦会对被警告人产生关系，并产生利害关系。
而在王老吉有限公司与广州王老吉大健康产业公司确认不侵害商标权一案8中，广东省高级人民法院认为：“…从确认不侵权之诉确立的立法本意出发，在符合民事诉讼法规定的民事案件受理条件的基础上，符合以下三个条件即可。一、商标权利人已向其发出了警告，而被诉侵权人不承认自己的行为构成侵权；…结合本案的实际情况，王老吉公司在全国范围内向工商行政管理部门投诉大健康公司的销售商，并在媒体上进行宣传，而未对大健康公司采取直接的行为。…由于大健康公司并非是该些行政行为的相对人，该些行政决定不应认定为工商部门已经就原、王老吉公司双方之间的争议作出处理。王老吉公司投诉以及宣传的行为使得大健康公司处于是否侵权的不确定状态，大健康公司的起诉符合上述第一个条件。进而，如上所述，王老吉公司在全国范围内向工商行政管理部门投诉大健康公司的经销商，其在媒体宣传的就有多个省份的50多个地区，王老吉公司在同一时间段、在全国展开了如此大范围的投诉行为，但是却不选择投诉或起诉被诉产品的生产商大健康公司，显然无任何正当理由。”这就意味着法院在本案中权利人认为虽然没有对被警告人采取直接行为，但对被警告人相关经销商在全国采取大范围行政投诉并经过了行政处理，实际上已经使得被警告人处于了是否侵权的不确定状态，进而认定符合相关起诉条件。
但是北京市高级人民法院在魏茂林、北京瑞森新谱科技有限公司与LISTEN,INC.确认不侵害著作权纠纷一案9中，对于权利人没有向被警告人直接发出警告，而对被警告人的客户发出侵权警告的行为，认为并不构成确认不侵权诉讼中的侵权警告，进而认为权利人没有向被警告人发出过任何侵权警告，没有使得被警告人处于不安状态和威胁存在的境地。
笔者以为，最高院和广东省高级人民法院在相关案件中的分析和审判意见值得肯定，而北京市高级人民法院在相关案件中的认定似有武断之嫌，正如广东省高级人民法院在案件判决中所述，在具体案件中不宜机械地适用法条，应当结合确认不侵权之诉的立法目的，根据个案具体情况，妥当地理解和使用。被警告人的客户是被警告人的交易相对方，往往也是权利人争夺的目标客户群，权利人发送警告维护其权利的同时，在客观上也有打击竞争对手、争取交易对象或者商业机会的作用，对被警告人相关客户发函必然会导致被警告人处于客户流失的不安状态以及威胁存在。在这种情况下，将权利人向被警告人客户发送侵权警告的行为认定为构成确认不侵权诉讼中的侵权警告，并认定被警告人有权提起确认不侵权之诉，更有利于明确双方权利边界并尽快解决相应纠纷。
回函催告是否为必要条件
《专利侵权司法解释》第十八条的规定，被警告人需经过向权利人催告行使权利的程序，以及留给权利人提起侵权之诉的合理期限，即“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理”。实践中对于确认不侵害专利权纠纷案件中，基本所有法院都严格按照上述规定确定当事人起诉是否符合条件。而对于其他确认不侵害知识产权纠纷，绝大多数法院亦参照该规定执行，但亦有部分案件法院根据案件实际情况，结合立法本源进行了灵活处理。
首先，在著名的烟台张裕卡斯特酒庄有限公司与上海卡斯特酒业有限公司、李道之确认不侵犯商标权纠纷案10中，被警告人烟台张裕卡斯特酒庄有限公司提起确认不侵权之诉前并未发出催告函，本案审理中两审法院及最高院再审亦没有机械适用法条，而结合了案件具体情况，认定张裕卡斯特在权利人律师声明发表后一定期限内在李道之和上海卡斯特未采取行政程序或民事诉讼程序的前提下提起确认不侵犯注册商标专用权之诉并未违反相关法律规定。
在王新祥与上海和汇安全用品有限公司确认不侵害商标权纠纷一案11中，上海知识产权法院在被警告人没有向权利人发出书面催告函的情况下，认定被警告人仍然有权提出确认不侵权之诉：“…就催告函问题，本院认为，确认不侵权诉讼受理条件中所提及之催告函的设定，是为了防止被警告人随意提起确认不侵权之诉，尽量促使当事人通过侵权诉讼解决争议。然本案的情况是，上诉人王新祥不仅委托律师于2014年1月11日向被上诉人和汇公司发出警告函，淘宝网于同月也受到了有关被上诉人侵犯上诉人商标权的投诉，该网站因此将有关涉嫌侵权商品信息予以删除，和汇公司在收到且其被控侵权商品网上销售收到实际影响长达近8个月之后才向一审法院提起本案诉讼。王新祥虽然向一审法院提出和汇公司没有进行书面催告的答辩意见，但其在一审审理过程中向徐汇法院提起2015徐知初1301号诉讼的行为，说明其并无撤回侵权警告的意思表示，此后王新祥向徐汇法院申请撤诉的行为，使和汇公司是否构成侵权仍处于不确定状态，在此情况下，一审法院继续审理本案并无不当。”
在王老吉有限公司与广州王老吉大健康产业公司确认不侵害商标权一案中，广东省高级人民法院亦认为，在确认不侵害商标权之诉中，对于相关规定的催告程序，亦不宜机械地适用。应当结合确认不侵权之诉的立法目的，根据个案具体情况，妥当地理解和适用，以恰当平衡双方当事人的利益。大健康公司在王老吉公司仅仅投诉其经销商，其无法参与到行政程序中主张权益的情况下，未经诉前书面催告程序而直接提起确认不侵害商标权之诉，以尽快明确双方权利边界，有其合理之处。
笔者以为，在上述三起案件中，法院之所以认为被警告人未经过相应催告程序的情况下提出确认不侵权之诉存在合理性，其主要原因在相关案件中权利人或在发出侵权警告后长时间内无故没有进一步维权行为，或发出侵权警告后实质上已经给被警告人造成了不良影响，或权利人与被警告人长期存在权利纠纷，且明知有正常途径的情况下，故意通过其他非正常方式排除了被警告人主张权利的可能与机会。法院在这种情况下，根据实际情况综合分析案件事实，在有证据证明权利人故意怠于行权且被警告人确实处于不安状态，从平衡双方地位和权益考虑，便不再机械拘泥于《专利侵权司法解释》第十八条规定的催告权利人的时间和程序。
在此笔者需要着重指出的是，根据笔者对于案例搜寻和研究结果，由于有《专利侵权司法解释》第十八条的存在，故对于确认不侵害专利权纠纷案件，目前法院基本均严格按照司法解释规定予以确定起诉条件。而对于其他类别的确认不侵害知识产权纠纷案件，虽然大部分法院基于法律适用统一原则角度考虑，大部分亦参照《专利侵权司法解释》第十八条的内容确认是否符合起诉条件。但如上述所示，已有部分法院根据案件实际情况，对起诉条件判定进行了突破。
经验与总结
笔者以为，在确认不侵害知识产权纠纷案件中，未来无论是作为权利人维权方案的设计，还是被警告人应对侵权警告的策略，从目前司法解释规定与司法实践，都需要有以下注意事项：
对于权利人而言，在发出侵权警告前需要完整规划维权行动，并且谨慎规划发出侵权警告的方式以及对象，如有可能尽可能避免通过行政投诉方式进行维权，以免被警告人通过提起确认不侵权之诉阻碍维权。在发出侵权警告后需要及时进行推进维权进展，及时向法院提起诉讼，特别是在收到被警告人发出的催告函后更要及时确定起诉事宜。
对于被警告人而言，在收到权利人向自身或关联方的侵权警告后宜尽早向权利人发出书面催告函，履行督促程序。并且在特殊情况下不必拘泥于催告事宜，根据实际情况直接提起确认不侵权之诉以阻却权利人的相关行动。
确认不侵害知识产权纠纷之诉随着社会发展和司法实践的变化，在具体案件中所遇见的问题也不尽相同，各级法院对于如何定义是否符合起诉条件出现了新的情况，《专利侵权司法解释》颁布至今已近10年，原本作为其他类型的确认不侵害知识产权纠纷案件的参照依据，又受到目前实际处理其他类型的确认不侵害知识产权纠纷案件的结果的影响。司法实践中不同法院对待同一问题的理解不一致，并出现同样事实判决结果出现巨大差异的情况。这些客观情况的存在，需要最高院及相关部门及时总结实践中出现的新情况及已有的审判经验，进一步探索和完善制度设计，以便更好地指导司法实践。   
1.【湖南省高级人民法院（2014）湘高法民三终字第51号】
2.【北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第6356号】
3.【杭州市中级人民法院一审（2007）杭民三初字第78号；浙江省高级人民法院二审(2007)浙民三终字第195号】
4.【乌鲁木齐市中级人民法院一审（2011）乌中民三初字第49号；新疆维吾尔自治区高级人民法院二审（2011）新民三终字第60号；最高人民法院再审(2013)民申字第237号】
5.【最高人民法院(2011)民申字第1594号】
6.【广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民三终字第119号】
7.【最高人民法院(2016)最高法民申361号】
8.【广州市中级人民法院一审（2012）穗中法知民初字第264号；广东省高级人民法院二审（2016）粤民终240号】
9.【北京市高级人民法院（2016）京民终306号】
10.【山东省高级人民法院(2013)鲁民三终字第155号；最高人民法院(2016)最高法民申351号】
11.【上海知识产权法院（2016）沪73民终207号】