文丨天元律师事务所      黄再再、韩如冰、王筝
摘要：公共项目可以分为公益性项目、准经营性项目和经营性项目。F+EPC的合规性需要根据项目主体和所适用的项目类型来进行分析。以政府方作为项目主体进行F+EPC存在较大合规风险。以企业作为项目单位进行F+EPC的，其合规性根据项目类型有所差别。
近年来，地方政府性债务管理的政策持续收紧。新《预算法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《财政部发展改革委司法部人民银行银监会证监会关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）、《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）和防范化解地方政府隐性债务风险的一系列文件持续收紧了政府举债融资的相关政策，重塑地方政府财政纪律。在此种背景下，公共项目所需要的建设和运营资金的来源逐步被限缩和规范化。
在此种背景下，PPP本来应该成为一种重要的模式，在公共项目的建设与运营中发挥重要作用，但是，在实际操作中，由于部分地方政府习惯于以工具化的理念看待各种融资建设模式，习惯于在政策中寻求解释或突破的空间，PPP的操作出现了一系列的乱象。自2017年以来，财政部等部委陆续出台多项政策对PPP模式的操作乱象进行整顿与规范，倒逼PPP回归本源。
在PPP模式受到限制的情况下，也催生和加剧了政府方和社会资本方探索用PPP模式之外的其他模式来解决公共项目建设和运营过程中的资金问题。由此，国际工程承包领域的F+EPC（Finance + Engineering Procurement Construction，融资+设计、采购、施工）模式进入政府方和社会资本方的视野，并逐步被应用到公共项目领域，成为目前公共项目建设与运营的一种重要模式。
F+EPC在出现之后，很快引起了一系列的争议。本文试图从项目管理的角度对F+EPC模式的合规性进行初步的分析，供大家参考。
一、投资项目的分类与对财政负担的影响
投资项目可以从以下维度进行分类：
从项目性质来看，投资项目可以分为公共项目和商业项目。公共项目是涉及公共利益，为公众服务的项目，主要是基础设施与公共服务类项目。商业项目则是以商业模式操作的项目，不涉及公共利益。商业项目属于市场化的项目，不在本文讨论的范围。从未来的收入来源来看，公共项目又可以进一步分为公益性项目（非经营性项目）、准经营性项目和经营性项目。公益性项目是指缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目；准经营性项目是指经营收费不足以覆盖投资成本，需政府补贴部分资金或资源的项目；经营性项目是指具有明确的收费基础，并且，经营收费能够覆盖投资成本的项目。
从资金来源来看，投资项目可以分为政府投资项目和企业投资项目。政府投资项目是指政府使用各类政府性资金，包括预算内投资、各类专项建设基金、国家主权外债资金等进行全部或部分投资的项目。政府投资的方式可以分为两种方式：一种是直接投资，即政府直接进行股权投入，包括直接入股和资本金注入；另一种是补贴，即政府不进行股权投入，只是在资金方面提供一定的补贴，包括投资补助、转贷和贷款贴息等。企业投资项目是指除政府投资项目之外，由企业自行投资，自负盈亏的项目。根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）等规定，政府投资项目采用审批制，企业投资项目实行核准制和备案制。
在实践中，就政府投资项目和企业投资项目的区分存在一定的争议：
其一，区分政府投资项目与企业投资项目的具体标准究竟是什么？
根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）的规定，系以投资项目的资金来源作为区分标准，政府以直接投资和补贴方式向项目提供资金的，均作为政府投资项目。
但是，从《中央预算内投资补助和贴息项目管理办法》（国家发改委令2016年第45号）的规定来看，明确规定投资补助的对象既包括地方政府投资项目，也包括企业投资项目。从《国家发展改革委办公厅关于国家高速公路网新建政府和社会资本合作项目批复方式的通知》（发改办基础〔2017〕1818号）和《收费公路政府和社会资本合作操作指南》（交办财审〔2017〕173号）的规定来看，政府采用建设期投资补助、运营补贴、贷款贴息方式参与收费公路PPP项目的，按照核准制管理；政府采用资本金注入、或既有资本金注入又有建设期投资补助、运营补贴、贷款贴息一种或几种方式参与收费公路PPP项目的，按照审批制管理。从上述规定来看，区分政府投资项目与企业投资项目的标准为政府是否在项目中直接进行股权投入，也就是说，政府直接进行股权投入的项目属于政府投资项目，按照审批制管理；政府在项目中没有股权投入，只以建设期投资补助、运营补贴、贷款贴息方式提供部分资金的，仍然属于企业投资项目，按照核准制管理。
笔者认为，从政策发展趋势与实务情况来看，随着市场化改革的推进，政府更加尊重市场主体的权益，后续政府投资项目与企业投资项目的区分可能逐步以政府是否在项目中直接进行股权投入作为基本标准。
其二，企业投资项目中“企业”的具体范围包括哪些？
《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）规定，政府债务不得通过企业举借，企业债务不得推给政府偿还，切实做到谁借谁还、风险自担；剥离融资平台公司政府融资职能。财政部于2015年12月21日发布的《关于对地方政府债务实行限额管理的实施意见》（财预〔2015〕225号）规定，取消融资平台公司的政府融资职能，推动有经营收益和现金流的融资平台公司市场化转型改制，通过政府和社会资本合作（PPP）、政府购买服务等措施予以支持。财政部、发展改革委、司法部、人民银行、银监会、证监会于2017年4月26日联合发布的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）规定，融资平台公司自2015年1月1日起的新增债务依法不属于地方政府债务。从上述规定来看，自2015年1月1日起，融资平台公司不再承担政府融资职能。在取消政府融资职能之后，融资平台公司投资的项目也应当属于企业投资项目。
由此，笔者认为，在企业投资项目中，“企业”的范围包括：（1）未转型完毕的融资平台公司；（2）公益类国有企业（部分融资平台公司在进行市场化转型后转型为公益类国有企业）；（3）商业化、市场化的企业。
根据上述对投资项目的分类，就公共项目而言，具体种类可以以下表表示：
对于政府投资项目，为防范地方政府债务风险，近期出台的文件要求加大财政约束力度，以“量力而行”作为原则。例如，《国务院办公厅关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》（国办发〔2018〕101号）指出，坚持尽力而为、量力而行，根据地方财政承受能力和地方政府投资能力，严格项目建设条件审核，合理安排工程项目建设，坚决避免盲目投资、重复建设；地方政府建设投资应当量力而行，加大财政约束力度，在建设项目可行性研究阶段充分论证资金筹措方案；严格项目建设条件审核，区分轻重缓急，科学有序推进。
笔者认为，上述文件主要是为了防止增加地方政府的财政负担，防止地方政府过度支出。经营性项目系以经营收费覆盖投资成本，不涉及增加地方政府的财政负担，因此，上述文件中所称“量力而行”应该主要指的是在公益性项目和准经营性项目中需要量力而行。可以以下表表示：
二、F+EPC的操作模式
与PPP模式已经初步形成系统的操作规则不同，F+EPC在监管规定层面上并无系统的规定。因此，从实践情况来看，F+EPC变化多端。以下仅列举几种典型的操作方式：
（一）政府方作为项目业主进行F+EPC
由政府方作为项目业主进行F+EPC招标，项目承接主体在作为EPC主体承接项目的同时需要承担项目的融资责任，提供或者筹措资金用于项目建设。
（二）企业作为项目单位进行F+EPC
上述第（一）种方式与BT存在较大相似性，因此，为了规避合规风险，大部分地方在进行F+EPC的操作时避免直接以政府方作为主体，而是由政府方指定或者授权融资平台公司或者地方国有企业作为项目单位，由该项目单位作为F+EPC的操作主体。项目相关的支出由项目单位承担，从表面来看，政府方在项目中并无直接的支出。在此种情况下，又有以下具体的方式：
1. 股权型
项目承接主体与项目单位共同出资成立合资公司，合资公司在项目承接主体的协助下筹措项目建设资金，用于支付EPC工程总承包费用。
2. 债权型
项目承接主体以委托贷款、信托贷款或者借款等方式向项目单位提供建设资金，由项目单位用于支付EPC工程总承包费用。
3.（选择）延付型
项目承接主体先行融资建设，EPC工程总承包费用在建设期间部分支付，剩余部分由项目单位延期支付，或者在合同中设置项目单位可以选择将部分或者全部EPC工程总承包费用延期支付的权利。
在笔者与业内人士的讨论中，部分业内人士认为将部分或者全部EPC工程总承包费用延期支付属于一种工程款支付方式。
笔者注意到，从近期发布的防范化解地方政府隐性债务风险的文件来看，将使用带资承包方式建设政府投资项目，拖延支付工程款作为地方政府隐性债务的一种情形。由此来看，在政府投资项目中，如果涉及使用带资承包方式或者拖延支付工程款的，需要作为地方政府隐性债务来看待。与此类似，笔者认为，在上述（选择）延付型F+EPC中，延期支付的EPC工程总承包费用实际上也构成了项目单位的一项负债。
三、从项目管理的角度分析F+EPC的合规性
在考察F+EPC的合规性时，笔者认为，上述以政府方作为项目业主进行F+EPC的模式实际上属于地方政府以建设-移交（BT）方式举借或以委托代建等名义变相举债，存在较大合规风险。
如果不是由政府方作为项目业主进行F+EPC，而是由企业作为项目单位进行F+EPC的，是否可以认为地方政府未承担直接或者间接的债务责任，从而认为该项目系企业投资项目，与地方政府无关，属于合规的模式？
对此，笔者认为，对于由企业作为项目单位进行的F+EPC的模式，需要从以下角度进行分析：
其一，款项来源。
在公益性项目中，由于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本。在准经营性项目中，经营收费不足以覆盖投资成本，需政府补贴部分资金或资源。因此，在公益性项目和准经营性项目中，政府实际上承担了一定支付责任。公益性项目实际的最终支付来源系政府方，准经营性项目的部分资金来源于政府。由此来看，在公益性项目与准经营性项目中，政府理应支付一定的资金，此种资金支付系政府在获得税收等收入后履行为社会提供基础设施与公共服务的公共职责所发生的支出，是合理的。经营性项目具有明确的收费基础，并且，经营收费能够覆盖投资成本。因此，经营性项目中政府不需要承担支出责任。在企业投资时，可以由企业自负盈亏、自行平衡。
那么，企业是否可以作为公益性项目或者准经营性项目的项目单位，然后主动表示其不需要政府支付任何资金，由其以自身力量进行建设与款项偿还？
笔者认为，公益性项目或者准经营性项目无法在项目层面实现收支的平衡。理应涉及到一定的政府支出。企业在作为项目单位进行公益性项目或者准经营性项目时，如果在项目层面不能收支平衡，必将从其他途径获得政府的支持或者资金。由此，企业作为项目单位进行公益性项目或者准经营性项目而声称不需要政府进行任何支出的，其操作方式可疑，对此不能掩耳盗铃。
在实践中，有人提出，准经营性项目与公益性项目有时难以区分，部分准经营性项目在项目启动时项目是否可以实现收支平衡难以确定，作为项目单位的企业愿意承担此种商业风险。也有人提出，部分准经营性项目的缺口较小，作为项目单位的国有企业从国有企业承担社会责任的角度出发，可以也愿意以自身的经营性资金去弥补此部分资金缺口。对此，笔者也认为，准经营性项目由企业作为项目单位进行F+EPC的，其合规风险的程度根据准经营性项目的实际情况会有所差异。
其二，企业性质。
如前所述，企业投资项目中“企业”的范围包括未转型完毕的融资平台公司、公益类国有企业（部分融资平台公司在进行市场化转型后转型为公益类国有企业）和商业化、市场化的企业。其中，作为F+EPC的项目单位的一般是融资平台公司或者公益类国有企业。
如前所述，自2015年1月1日起，融资平台公司不再承担政府投资项目的融资职能。在公益性项目和准经营性项目的F+EPC中，未转型完毕的融资平台公司作为项目单位的，容易被认为属于融资平台公司仍然承担政府投资项目的融资职能，合规风险较大。
其三，立项主体。
在企业作为项目单位进行F+EPC时，就立项主体一般存在两种做法：
一种是由政府方作为立项主体，企业仅是作为项目单位承担建设和运营等方面的管理责任（类似于代建单位）。笔者认为，近期发布的防范化解地方政府隐性债务风险的文件将以委托代建等名义变相举债作为地方政府隐性债务的一种表现形式。因此，由政府方作为立项主体的，仍然需要还原其本质，作为政府投资项目来看待，而不能作为企业投资项目来看待。
另一种是直接由企业作为立项主体。在此种情况下，项目由企业进行立项和操作，在不涉及政府方直接进行股权投入的情况下，笔者认为可以作为企业投资项目来看待。
其四，项目授予。
企业获得项目的方式也是需要考虑的问题。实践中，可能出现地方政府将公共项目指定或者授权由企业来操作的情况。在此种情况下，因项目具有公益性，需要适当考虑项目授予的合规性问题。例如，根据国家发展改革委、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人民银行于2015年4月25日联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，基础设施和公用事业特许经营需要由政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织实施。由此，在特许经营权的授予中需要采用“竞争方式”。在实践中，各地在进行项目授予方面存在一些地方性规定。笔者认为，在考察项目授予时可以适当考虑地方性规定。
尤其是在公益性项目和准经营性项目中，因可能涉及到财政资金安排，对项目授予事宜更加需要予以关注。根据财政部于2018年3月28日发布的《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）第三条的规定，项目现金流涉及可行性缺口补助、政府付费、财政补贴等财政资金安排的，国有金融企业应严格核实地方政府履行相关程序的合规性和完备性。由此来看，在公益性项目和准经营性项目中如果涉及到财政资金安排的，金融机构在提供融资时需要对地方政府履行相关程序的合规性和完备性进行核实。其中，项目授予的合规性和完备性是需要核实的重要环节之一。因此，为了便于项目后续融资，需要对项目授予的合规性和完备性予以关注。项目授予的形式众多，本文中不再赘述，留待后续专门进行讨论。
综合上述因素，就F+EPC的合规性评价，可以以下表表示：   
F+EPC的合规性评价