文丨天元律师事务所 廖克钟   
纵览《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《解释二》”），主要包括五个方面的内容：一、发包人与承办人之间合同无效情形及相关责任分配。二、合同履行相关问题：工期、质量不合格损失、质保金退还。三、结算与鉴定。四、工程价款优先受偿权。五、实际施工人权利的保护。以下结合以上主题，将具体条文略有打乱，做一一解读。
一、发包人与承办人之间合同无效情形及相关责任分配。
第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
本条的法律依据是《招标投标法》第四十六条第一款[1]的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释一》”）第一条规定的无效情形：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《解释（一）》第二十一条也规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但是除了结算之外的其他内容，对黑白合同[2]其他内容的适用问题，并未进行明确。《解释二》第一条在《解释（一）》第一条第（三）项、《解释一》第二十一条的基础之上，对黑合同对白合同的除结算之外的其他实质性变更，均进行了否定。
本条规定确认了存在实质性变更时，以白合同为准，并进一步厘清了实质性变更的范围：第一款确定了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于实质性内容，对实质性内容进行变更的，应以白合同作为结算依据；第二款特别强调了高价购买等情况属于实质性变更，且当事人可以请求确认该等约定无效。
从维护招投标公平公正的角度，本条内容无可厚非。但是从实务角度来看，建设工程合同的内容纷繁，履行过程周期长，变化多，对工程范围、建设工期、工程质量甚至工程价款进行变更的情况屡见不鲜。譬如，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会议纪要甚至签证等变更工程范围的，则不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。在实务操作中，如何认定哪些是客观调整，哪些是有意规避招投标设置的条件，依然是难题。
本条规定，相较《解释一》第一条对合同无效情形的规定，在明确性方面相对差一些，在“实质性内容不一致”上给了各级法院更多的自由裁量权。司法解释的功能之一就是明晰法律，指导各级法院适用法律。《解释二》第一条严肃招投标制度、维护招投标制度的公平公正的意图是值得尊重，但是在明晰法律，指导各级法院适用法律层面可能有所欠缺。
虽然本条第二款规定都是承包人在中标合同之外，另行签订协议额外给发包人好处的约定无效。但是在实践中，在必须走招投标的情况下，承包人为了保证先中标，先通过低价中标，再通过签证等形式提高工程价款的情形较为常见。按照本条规定，双方签了黑合同之后，发包人如果按照黑合同履行，则问题不大。但是如果发包人想反悔，则本条给了发包人武器。因此，按照本条规定，承包人低价中标所带来的风险大大增加。   
结合《解释一》、《解释二》，导致建设工程合同无效基本分四种：1、资质问题；2、招投标问题；3、转包、违法分包问题；4、办证问题（《解释二》第四条）。
第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。   
第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。   
第九条与第十条一脉相承，一起解读。
第九条的内容与《解释二》第一条的精神一脉相承——维护招投标制度的严肃性及公平公正性。如上所述，承包人以往通过黑白合同，通过低价中标，再通过补充合同、签证等形式变更合同价格，这样的模式在《解释二》出台之后，对承包人来讲将面临极大的风险。
第十条值得注意的是，建设工程施工合同与中标文件中不一致的部分，仅有工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项应该以中标文件为准，其他内容不一致的，应具体问题具体分析。
第九条实践适用过程中可能面临的问题：中标合同本身无效的情况下，黑合同如何处理？从逻辑推理上来看，由于本条约定的是依法不属于必须招标的建设工程，那么中标合同本身无效的情况下，黑合同本身并不一定无效。但是如果认定黑合同有效且按照黑合同执行，显然与维护招投标制度的理念不符。因此具体如何适用，还有待进一步观察。   
第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。   
本条是对《解释一》第二条[3]的补充，也是对《解释二》第一条、第十条所涉问题（即黑白合同均无效问题情况下如何处理）的一种解答。《解释一》第二条确定的原则是，建设工程施工合同无效，但工程最终验收合格的，承办人可以请求按照合同约定支付工程款。由于《解释二》中载明了招投标文件与黑合同（可能存在多份）的冲突，则存在招投标文件（违反招投标法及相关规定）与黑合同（可能存在多份）都无效的情形，包括此种情况在内的多份合同均无效的情形如何履行，则可以按照本条执行，即当事人有约定的可以参照约定结算：先是参照实际履行的合同约定，难以确定的，参照最后签订的协议。由此可见，在工程质量合格的情况下，即使合同无效，按照本条规定，在工程价款结算方面，结合《解释一》第二条的规定，在方法论上有了明确的路径。
但是本条使用了“建设工程质量合格”这一概念，并未使用《解释一》中使用的“建设工程经竣工验收合格”这一概念，在实践适用过程中可能又将存在一定的争议。譬如，在合同无效的情况下，建设工程并未完工，但是已建设部分确实质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同中约定的结算节点，结算已经具备付款条件的建设工程价款的，人民法院是否应予支持？按照文意解释来看，此种情况下应该支持承包人的诉求。另外，如何确定“实际履行的合同”，司法实践中可能也会存在诸多争议。   
第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。   
根据《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》的相关规定，在我国进行工程建设，一般应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。办理四证一般的顺序是：先发改委立项——土地交易中心签订土地出让合同——持立项、合同到规划局办理建设用地规划许可证——国土局办理国有土地使用证——规划局办理建设工程规划许可证——建委办理建设工程施工许可证——开工建设。
这个顺序可以解释《解释二》第二条第一款中仅约定了“建设工程规划许可证”，因为能够办理建设规划许可证就意味着已经取得建设用地规划许可证和国有土地使用证了。办理了建设工程规划许可证，承包人就可以到建委办理建设工程施工许可证，之后就可以开工了。
鉴于这一条的规定，在实务操作中，无论作为发包人还是承包人的律师（尤其是承包人律师），在起草或者审阅建设工程类合同时，均需要核实或者提示核实建设工程规划许可证的办理情况。
最后，《解释二》第二条又给本来处于优势地位的发包人一条对付承包人的利剑。主要体现在如下几个方面：第一，办理建设工程许可证的主体是发包人，是否办理，什么时候办理，决定权在发包人，签订合同时不办理，承包人一般也会签订合同；第二，使用这一条的主体，可以预见，多数应该是发包人，承包人除非迫不得已，一般不会利用这一条主张建设工程合同无效的；第三，这一条约定的补证节点是起诉前，承包人在实务案件中拖时间补证的机会都没有；第四，合同无效的后果是赔偿损失，而承包人在现行法律体系下主张缔约损失，是相对困难的。
第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
《解释二》第三条可以与《解释一》第二条、第三条合并起来阅读（当然，《解释二》第三条的范围宽于《解释一》第二条、第三条）。《解释一》第二条、第三条约定了合同虽然无效，但是工程已经竣工的情况下的处理方式。工程竣工后验收合格的（或修复后合格），合同价格条款做有效化处理。在工程质量不合格的情况下，《解释一》除了规定了工程价款不予支持外，损失赔偿问题并未厘清。按照本条规定，在合同无效的情况下，工程质量不合格的，即启动损失赔偿程序。尤其是对承包人来说，只有通过损失赔偿才能全部或者部分弥补损失。
对于损失赔偿问题，本条秉承《合同法》及相关司法解释的一贯原则：以实际损失为依据，按照过错比例分配责任。无论是《解释一》第三条第二款[4]还是本条规定，均是遵循这一原则。在损失无法确定时，虽然合同无效，但是根据本条规定，人民法院在审判时可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失，进行审判。无效合同有效化趋势进一步发展。
具体的损失主张，虽然有上述规定，但是具体如何操作，需要在具体案件中进一步观察。这里只讨论工程款利息损失。按照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与使用》[5]中的观点，认为在合同无效后，承包人请求发包人支付工程款并获得支持的，才有工程款利息损失；合同无效后，承包人无权请求发包人支付工程款或者请求发包人支付工程款但未获得支持的，就没有工程款利息损失。
结合以上内容，可以看出，承包人在所有合同都无效的情况下主张对价的方式无非两种：一种是无效合同有效化，在工程质量合格的情况下，参照实际履行的合同或者最终签订的合同主张；在工程质量不合格的情况下，则只能依照本条规定主张赔偿损失，但是损失无法确认时，人民法院在审判时可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失，进行审判。无效合同有效化趋势进一步发展。
第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
本条接着第三条讨论损失赔偿问题，只是在讨论具体情况下的损失赔偿问题。由于我国对建筑企业有比较复杂的资质管理制度，而我国建设工程项目的类型又非常多，能够按照资质管理制度获得相应的资质并且严格按照资质管理制度承接工程项目的建筑企业极少。市场上存在大量通过挂靠方式获得建筑资质以承接工程项目的情形。譬如一个拥有一级资质的企业，不太可能去接一个小工程项目，这个情况下，拥有资质的企业希望和一个小的工程队合作承接项目，有资质的企业留一部分费用后将主要的对价留给工程队；同理，有实际施工能力，未获得相应资质的企业，在承接项目时，也需要挂靠在具备资质的企业下承接项目。市场上有一些拥有建筑资质的企业，依靠出借资质收取管理费获利。
《解释一》第一条第（二）项已经明确没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建筑工程合同无效。《解释一》第二十五条也规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。确保发包人可以将挂靠人和被挂靠人均起诉至人民法院。但是在借用资质的情况下，工程质量不合格的法律后果由谁承担。在本条规定出台之前，最高人民法院司法解释层面却一直没有明确规定，各地法院的做法也不尽相同。
江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年)第二十五条：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第四十七条：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任?
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
现在依据本条规定，有资质的企业对外出借资质将面临直接的风险，管理费越来越难收。
另外，值得注意的是，本条归责基础是共同侵权责任，而非违约责任，亦非缔约过失责任。
二、合同履行过程中相关问题的确认。
（一）工期
第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
本条可以与《解释一》第十四条[6]一同阅读，这两条结合在一起，即为建设工程合同的一个重要概念——工期。《解释一》第十四条规范了确定竣工日期的认定问题，本条规范了开工日期的认定问题。一般合同都会约定工期，超过工期，承包人需要支付违约金，且可能承担其他责任。
根据本条内容（尤其第二项），从承包人的角度，务必确保具备开工条件后再进场开工。任何情况下，发现不具备开工条件的，及时通知发包人及监理方。
另外，本条第二项在实际适用过程中可能会面临一些问题。第一，“经发包人同意”可能存在难以证明的问题，实践中承包人出入施工场地比较随意，一般少有书面证据留存；第二，如何认定“进场施工”，可能也有一定的难度，实践中承包人进场为施工做相应的准备也是正常现象，但是是否构成“进场施工”，存在认定上的困难。   
第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
本条接着说工期。如上所述，承包人超过工期，需要承担违约责任。在超过工期的情况下，认定工期是否顺延，至关重要。按照本条规定，认定工期是否顺延的标准是：首先，合同有约定从约定，无论是关于工期顺延申请的约定，还是申请顺延事由的约定，都以约定为准；其次，承包人按照合同约定申请了顺延且顺延事由符合合同约定的，无论是否获得确认，人民法院均认可工期顺延成立，相反如果顺延申请或者申请事由不符合约定的，承包人又不能提出合理抗辩的，人民法院极可能认为工期顺延不成立；最后，承包人如果获得了发包人或监理单位的工期顺延的确认的，毫无疑问构成工期顺延。
（二）质量不合格相关损失、质保金返还
第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。   
本条可以与第三条结合阅读。第三条讲了工程质量无效情况下主张损失及判定规则，私以为第三条主要是给承包人的；则本条显然是给发包人的。
针对建设工程施工合同中的本诉、反诉问题，就我们的经验，人民法院早已将合同中涉及的工程款、违约金等问题合并审理。本条是对司法实践的一种总结及明确。
在司法实践中，经常出现发包人只是提出减少工程款、在应付工程款中扣除违约金及其他损失的抗辩，并不提起反诉，这种情况下，如何处理？本条貌似并未解决。
根据法理，因质量问题发包人主张不付或减少工程款属于抗辩；要求支付违约金、赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失则属于需要另行提起的诉求，如果与本诉同时提起，则属于反诉，依照本条人民法院可以合并审理。当然，发包人也可以选择另行起诉。   
第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
本条规定在住房城乡建设部、财政部发表的《建设工程质量保证金管理办法》的基础上规范了工程质量保证金的返还期限。一般而言，建设工程合同中会约定工程质量保证的期限，期限届满，承包人即可以要求发包人支付工程质量保证金。因此，本条第（一）项很好理解。
本条第（二）项约定了合同没有约定质量保证期限的情况下，质保金返还的期限限制，即“自建设工程通过竣工验收之日起满二年”。
本条第（三）项是对“竣工验收”不正常情况下，质量保证金的返还期限进行了明确：因发包人原因未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。这一句读起来一直觉得有点问题，需要和大家探讨一下。初读这一句的意思，是因发包人原因未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告之日过九十日后，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。即使当事人约定的工程质量保证金返还期限还没届满，符合这一规定的情况下，按照规定强行届满，以此来敦促发包人及时按照约定进行竣工验收。但是多次读了这个条文，以及联系第二项、第三项第二句以及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与使用》第188页的内容，这一句的意思应该是：因发包人原因未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后开始起算当事人约定的工程质量保证金返还期限，直至约定的保证金返还期限届满；如果当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
不知道是笔者的理解有问题，还是这个条文规定有问题。本条第（三）项读起来有些费解。
三、结算及鉴定
第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。   
《解释一》第二十二条规定过一种人民法院不准许工程造价鉴定申请的情形，即当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据本条及《解释一》第二十二条的规定，无论是发包人还是承包人，在协议确定工程价格时，均需谨慎。一旦协议确定，再想反悔，就困难了。
本条的适用，有两个问题。
第一，本条的适用是否以建设工程施工合同有效为前提？
建设工程价款结算协议虽源自建设工程施工合同，但独立于建设工程施工合同，是一个新的合同。因此，建设工程施工合同即便被认定为无效，当事人签订的建设工程价款结算协议也不随之当然无效。因此本条的适用，在理解上应该不以建设合同施工合同有效为前提。
第二，本条的适用是否以建设工程质量合格为前提？
一般来讲，签订建设工程价款结算协议，双方定会结合工程质量。因此这个问题在实践操作中可能并不十分常见。如果建设工程价款结算协议中并未结合工程质量，发包人在签订建设工程价款结算协议之后，又以工程质量为由拒绝支付的，一般分为两种情况为宜：一种情况是工程质量问题在签订结算协议之时即已存在，譬如因烂尾停工而签订结算协议，后承包人无任何施工，此种情况下签订了结算协议后发包人又以质量问题拒绝支付，应不被支持；另一种情况是签订结算协议之后发现因承包人原因工程确实存在质量原因的，应该具体情况具体分析为宜。
另外本条中将时间节点界定为“诉讼前”，诉讼后双方自愿达成和解协议并对价款结算进行约定，当事人反悔的，一般理解，处理原则应该与本条一致。
第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
按照本条规定的内容，诉讼中一方当事人不认可共同委托的机构、人员出具的咨询意见申请鉴定的，不需要提出反驳意见，只要不认可即可。
本条规定降低了诉前鉴定的功效。当然一直以来单方鉴定的功效就弱，但是按照本条规定双方共同委托的鉴定功效也不高了。在实践中，如果客户有共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见且希望该等咨询意见对双方有约束力的，需要留意设置双方均受咨询意见约束的条款。   
第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项[7]的规定处理。
鉴定有两种启动方式：一是依当事人申请启动，法院可以决定是否准许；另一种是法院依职权启动。在建设工程合同纠纷中，有举证义务的一方自行申请鉴定更加符合本条规定的本意。当然法院认为需要鉴定的，而有举证义务的一方当事人未申请的，法院有释明的义务；当事人经释明仍选择不申请鉴定的，应承担举证不能的后果。
当事人在一审中未申请鉴定（一般是经释明后仍不申请），在二审中又申请鉴定的，人民法院如何处理，实践中一直是个难题。从法理上来讲，鉴定属于举证的一种，超过举证期限之后，鉴定不应再受理。但是本条规定鉴于建设工程合同纠纷的特殊性，明确了此种情形的处理办法：二审法院认为确有必要的，可以发回一审重审组织再次鉴定，或者在二审程序中组织鉴定。实践中，发回重审组织鉴定的可能性偏大，建设工程合同纠纷的周期更长了。   
第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。   
根据本条规定，人民法院是鉴定程序的主导者。本条旨在明确人民法院在鉴定过程中的职权：（1）当事人提出鉴定申请后，是否准许由人民法院决定；（2）委托鉴定的范围、依据、期限等事项应由人民法院确定；（3）人民法院在确定委托鉴定的事项时，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要确定；（4）有争议的鉴定材料应当由人民法院组织双方当事人进行质证。[8]（5）有争议的鉴定材料经过质证后，由人民法院确定是否可以作为鉴定材料。   
第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。   
本条是第十五条的延续，第十五条规定了当事人有争议的鉴定材料应由人民法院组织当事人质证，质证之后再由人民法院确定是否作为鉴定依据。本条规定，如果违反了第十五条的安排，人民法院应当再组织当事人就该部分有争议的材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
四、工程价款优先受偿权   
第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条[9]规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。   
根据《合同法》第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付价款的，承包人可以行使建设工程优先受偿权，就所建设的工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但关于建设工程优先受偿权的行使主体，实践中一直存在争议：有观点认为应当指广义的承包人，即包括施工人、勘察人、设计人在内的集合；也有观点认为指狭义的承包人，即仅包括施工人。按照本条规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘查人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有此项权利。[10]
本条规定，可能与《合同法》第二百八十六条的立法本意有一定冲突，《合同法》第二百八十六条的立法本意在于解决长期以来我国建筑市场上存在的拖欠建筑工程价款问题。拖欠建筑工程价款涉及广大建筑工人，尤其是农民工的切身利益，对社会稳定及社会公平影响广大且深远。而本条规定将享有工程价款优先受偿权的主体限定在与发包人存在直接施工合同关系的承包人，排除了实际施工人及分包人，与《合同法》第二百八十六条的立法本意存在冲突。《解释一》第二十六条规定实际施工人可以实际追索到发包人，《合同法》第二百八十六条的规定对实际施工人是有一定作用的。按照本条规定，实际施工人在发包人仅剩工程作为抵债财产时，无法主张工程价款优先受偿权，对实际施工人影响较大。实际施工人是否能够作为主张工程价款优先受偿权的主体，有待观察。
本条适用面临的实际问题：建设工程施工合同无效的情况下，承包人是否可以主张工程价款优先受偿权？
一般理解：只要建设工程质量合格，无效合同有效处理，发包人应该支付工程价款，且建设工程合法，依法承包人就有权主张工程价款优先受偿权。对于发包人未取得建设工程规划许可证等情形下，建设工程本身属于违法建筑，不具备折价、拍卖的，承包人则无法享有工程价款优先受偿权。本条所涉具体如何解决，有待进一步观察。
第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
根据本条规定，装饰装修工程的承包人享有工程价款优先权必须同时具备以下两个条件：一是装饰装修工程的发包人为装饰装修工程所附的建筑物的所有权人；二是承包人只能在装饰装修工程折价或者拍卖的价款范围内享有优先受偿权。按照以上理解，本条在实践中适用率可能偏低，适用起来可能也比较费劲。
值得注意的是，家庭居室装饰装修的承包人可以依据本条享有工程价款优先受偿权。   
第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。   
享有工程价款优先受偿权的前提是承包人有权获得工程价款，承包人获得工程价款的前提是建设工程质量合格。建设工程质量不合格的情况下，承包人要求工程价款的请求不会被支持，则当然不能享有工程价款优先受偿权。
第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。   
按照本条规定，工程质量优于一切（包括合同效力等），无论什么原因承包人没有干完工程，只要建设的工程质量合格，就可以主张其应得的工程价款，且可以就其承建的工程部分享有工程价款优先受偿权。
本条在适用过程中有个难题：未竣工的建设工程质量是否合格如何认定？这个问题恐怕难有统一的答案，需要具体案件具体分析。
第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。   
本条旨在规范工程价款优先受偿权的效力范围。在建设工程价款优先受偿权是法定优先权，其效力范围应依法确定，不得由当事人约定。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条[11]也对工程价款进行了一定程度的厘清。国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定，主要是指住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》，原建设部(现住建部)印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》，二者虽然表述不同，但内涵基本一致。根据以上文件，工程价款主要是承包人已经付出的成本以及依照合同或者参照合同承包人应当享有的回报（含利润）。利息、违约金、损害赔偿金等超出工程价款本身的主张，不属于工程价款范畴，因此承包人也不能行使优先受偿权。
第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。   
《解释二》中工程价款优先受偿权的情形（主要是第二十条规定的未竣工工程）超出了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的规定，该批复第四条[12]规定的工程价款优先受偿权行使期限不再符合新规定的要求，因此本条规定替代了该批复第四条的规定。但是在行权期限上，依然延续了该批复第四条设定的6个月期限，值得注意的是，该期限是除斥期间。设置为6个月的除斥期间的原因在于工程价款优先受偿权的生效无须登记，无须公示，其行使对其他权利人影响巨大。如果权利人长期怠于行使，会严重妨碍其他权利人的权利的实现。
根据本条规定，承包人应当在6个月除斥期间届满前向发包人主张优先受偿权，行权的形式：一种是协议将工程折价；另一种是申请人民法院将该工程拍卖（一般方式是在诉讼请求中设置一条特别的诉求，譬如：请求人民法院依法判令原告就工程折价或者拍卖的价款在XXXX元内享有工程价款优先受偿权。针对第一种方式，即承包人向发包人申请协议将工程折价，而双方在协商过程中，发包人拒绝将工程折价的，承包人向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间，适用《民法总则》有关诉讼时效的规定，诉讼时效从承包人向发包人主张优先受偿权，而发包人未同意时起算。
“发包人应当给付建设工程价款之日”如何界定之相关问题：（一）分期付款的情况下，如何确定工程价款优先受偿权行权起始时间？最高人民法院民一庭编写的《解释二理解与适用》一书中认为，应以工程最终的竣工总价款的应付款时间作为建设工程优先受偿权的行使起算时间。[13]（二）工程尚未竣工，合同尚在履行过程中，承包人就阶段性工程价款主张行使优先受偿权的，如何处理？最高人民法院民一庭编写的《解释二理解与适用》一书中认为，应以工程最终的竣工结算后所确定的工程价款的应付款时间作为建设工程优先受偿权的行使起算时间。[14]但是这样的理解，与条文文意显然有一些出入，且实际情形可能也与上述理解有冲突，譬如第二十条规定未竣工的工程但是工程质量合格的，承包人在竣工之前撤出工程并主张工程款的，应得支持，且优先受偿权也应得到支持，此种情况下无法按照前述理解与适用进行操作。因此，这样的问题如何解决，还有待观察。
第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。   
关于建设工程价款优先受偿权是否可以约定放弃或限制，一直存在争议。根据本条规定，则承认建设工程价款优先受偿权可以约定放弃或限制。但是本条规定同时有给了承包人一个反悔的机会，承包人在合同中约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的情况下，如果能够证明该等放弃或限制损害了建筑工人利益的，人民法院不支持法发包人根据约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的主张。在实务中，如何证明“损害了建筑工人利益”及人民法院对此的掌握尺度，将会成为焦点。   
截止本条，针对建设工程价款优先受偿权问题，《解释二》设置了七个条文。不可谓不重视。但是这些条文的具体适用，可能还需要进一步观察。   
五、实际施工人权利的保护   
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。   
本条是《解释一》第二十六条[15]的延续和变更，本条与《解释一》第二十六条不同之处在于，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院从“可以”变成了“应当”追加转包人或者违法分包人为本案第三人，人民法院面临这一问题时不能偷懒了。
本条涉及问题：本条是否适用于借用资质的实际施工人呢？
最高人民法院民一庭编写的《解释二理解与适用》一书中认为，本条规定不适用于借用资质的实际施工人。[16]理由是本条规定应当追加为第三人的主体仅有“转包人或者违法分包人”。但是资质出借人一般只是收取所谓的“管理费”，在实践中一般不具有帮实际施工人追债的积极性。本条规定的宗旨在于维护建筑工人的利益，是否能够参照适用于借用资质的实际施工人，还有待进一步观察。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。   
本条规定的意图也是在于保护实际施工人的利益，进而维护建筑工人的权益。应该说，没有本条规定，根据《合同法》第73条关于代位权的规定，实际施工人提出代为权诉讼的，人民法院也应该受理。本条规定只是进行了明确。
另外，在有第二十五条的情况，一般来讲，实际施工人选择适用第二十五条的可能性更大一些。
第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。   
本条规定的是《解释二》的施行时间、适用范围以及与以往司法解释之间的关系，已经相当明确，不再进行过多解读。
[1] 《招标投标法》第四十六条第一款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
[2] 所谓“黑白合同”是指：当事人签订两份合同，其中一份是经过招投标程序、并经政府部门备案的“白合同”，另一份是为规避监管、对白合同进行了变更、也往往是当事人实际履行的“黑合同”。
[3] 《解释一》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
[4]《解释一》第三条第二款：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任
[5] 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与使用》，人民法院出版社，第87页。
[6] 《解释一》第十四条：第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。。
[7]《民事诉讼法》第一百七十条：二审裁判第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……
[8] 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与使用》，人民法院出版社，第327页。
[9] 《合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[10]    《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与使用》，人民法院出版社，第354页。
[11]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
[12] 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
[13] 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与使用》，人民法院出版社，第462页。
[14] 同上注。
[15] 《解释一》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[16] 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与使用》，人民法院出版社，第499页。