对于中国的资本市场而言，2019年注定要被载入史册，科创板的诞生和注册制的实行无疑将是最为浓墨重彩的一笔，诸多创新设计在业内外引起了广泛热议。天元作为资本市场的长期参与者，针对科创板带来的创新与改变，特别邀请专业律师从法律视角对科创板焦点问题进行简要分析和解读。
表决权差异安排的影响和挑战？
杨科律师
表决权差异安排则是最受关注的制度突破之一。
从公司法的基本法理来讲，“同股同权”一直是一项基本原则，但随着商业形态的不断发展，公司自身的形态也在不断完善，优先股等不同级别的股权设置在英美法系的国家早已出现，但就我们国家而言，《公司法》自诞生至今不过二十余年，虽尚未就“同股同权”进行实质性突破，但现行有效的公司法131条“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定”，已经就差异化股权安排留出了余地。
今年1月，中国证监会经党中央国务院同意公布《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》，明确允许科技创新企业发行具有特别表决权的类别股份，就此，虽然国务院尚未直接出台文件就此作出规定，但表决权差异安排已随科创板一同落地，我们相信随着科创板的运行，差异化类别股份的安排会通过行政法规，或者进一步修改公司法的方式得到进一步的支持和明确。
影响1：促进科技创新企业融资
为何表决权差异安排会随科创板而来呢，实际上表决权差异安排对科技创新企业有着特殊而重大的意义。首先，市场经济发展至今，科技的创新绝不是几个“技术专家”闭门造车可以实现的，巨大的资本投入必不可少，而巨大的资本需求使得创业公司估值不断升高的同时，创始人的股权比例也不断被稀释，在同股同权的制度下，为了保证对公司的控制权，创始团队必须保证自身的持股比例，从而影响了资本的进入，表决权差异安排使得创始人（或运营团队）可以在持股比例相对较低（例如10%）的情况下通过表决权实现对公司的实际控制，有效促进了社会资本进入科技创新领域。
影响2：促进股权激励的实施
科技创新企业需要大量的人才，除了传统的薪酬待遇外，股权激励已经成为科技创新领域吸引人才的重要方式，很多大规模的科创企业都实施了股权激励，甚至实现了全员持股，那么表决权差异安排亦能够有效缓解员工持股对控制权的影响。
影响3：促进科技创新企业长期稳定发展
一个企业从稚嫩的幼苗成长为参天大树可能需要十几年、几十年甚至上百年的发展，任何一家科创企业登陆资本市场均是里程碑式的事件，但成为一家上市公司本身也对实际控制人提出了更高的要求，除了业务运营之外，投资者的行为也会对公司产生影响，恶意收购就是典型的情形之一，差异化表决权安排，能够使得运营团队更好的维系对公司的控制，确保公司的经营策略在上市前后保持一致，促使其在相对较长的期间内稳定发展。
挑战1：门槛高可能导致无法适用或不愿适用
按照现行的规则，设置表决权差异化安排的拟上市公司，估值最低要求为50亿元，在没有其他附加条件的情况下，估值需要达到100亿元，该要求远远高于科创板上市企业的基本财务指标；同时，持有特殊表决权股份的主体必须系公司董事（或其控制的主体），一旦丧失董事资格，相应的表决权优势相应丧失；虽然正式文件中删除了征求意见稿中关于稳定运行一年的要求，但现有的门槛确实可能将很多科创企业挡在特殊表决权股份的门外。
挑战2：与控制权挂钩可能导致接班难
按照现行规则，一旦控制权发生变更，全部特殊表决权股份将自动转换为普通股份，这意味着如果上市公司的控制权是基于持有特别表决权股份而取得，那么其控制权将无法实现转移，一旦转移则受让方将无法取得控制权，制度设计的初衷是为了保证上市公司控制权的稳定，但正常的控制权移交接班（例如原实际控制人由于年龄或身体原因希望将控制权移交给公司的其他核心人员）可能也会因此受阻。
挑战3：可能导致特别表决权安排被恶意推翻
按照现行规则，上市公司股东大会可以就改变特别表决权享有的表决权数量作出决议，就该等事项进行表决时实行同股同权，虽然需要出席会议的2/3以上表决权通过，但如果特殊表决权股份的数量本身很低，收购方可以收购相对较多的普通股并召开股东大会，通过降低特别表决权享有的表决权数量（甚至可以直接降低为普通股）直接实现控制权的变化。
科创板上市对同业竞争的要求有何变化？
谭清律师
传统的上市板块（主板、中小板、创业板）对拟上市公司的独立性有严格规定，明确要求发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。传统上市板块的审核实践认为，“同业”是指竞争方与发行人从事相同或相似业务，发行人不得以细分市场、细分产品类别等方式来认定不构成同业竞争。若存在可能的相同或相似业务，一般而言，审核机关不太接受单纯的分析和解释，通常都会要求予以彻底清理，如：该等业务注入拟上市公司，竞争方向其他无关第三方出售该等业务，或者竞争方终止经营或注销。
科创板对同业竞争的审核有重大突破。《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》发行条件规定：发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。上交所不再对同业竞争一刀切，而是具体问题具体分析，在《科创板股票发行上市审核问答》专门列出是否构成“重大不利影响”的具体分析标准，允许发行人的相关关联方存在不构成重大不利影响的同业竞争，体现了注册制的审核理念。
科创板审核对IPO中员工股权激励有哪些创新内容？
上交所发布的《科创板股票发行上市审核问答》对员工股权激励提出了创新内容：
1、员工股权计划的“闭环原则”，即员工持股计划不在首次公开发行股票时转让老股，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。符合“闭环原则”的，在计算发行人股东人数时，员工持股计划视为发行人的一名股东，不需要穿透计算员工人数。
2、允许发行人存在首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划，对期权计划涉及的各项要素提出了具体要求：包括：激励对象、激励计划内容、行权价格、期权占总股本的比例、锁定期、信息披露等。
科创板对采用VIE架构的红筹企业面临哪些制度上的突破？
夏智华律师
允许采用VIE架构的红筹企业直接登陆科创板，意味着这类外国公司无需再经历复杂的架构调整（也就是所谓“拆除VIE架构”）以实现回归A股。但一家外国公司通过在科创板IPO所募集的人民币资金如何被境内公司（“VIE公司”）使用，目前的各项制度并未提供令人满意的答案。回顾以往的实践，VIE架构下的特殊目的公司在境外通过私募方式获得的美元资金一般都是作为WFOE的增资款汇入境内的，但该资金如何被VIE公司使用，在实操中一直是个难题，究其原因，主要是因为WFOE和VIE公司之间无持股关系，WFOE资本项下的外汇资金不可以结汇给VIE公司使用，更不得直接结汇并支付给VIE的客户或相关第三方。在科创板的背景下，作为IPO主体的红筹企业（“发行方”）募集到的人民币资金，应该计入发行方的实收资本；发行方需通过购汇的方式，将其兑换成美元或其他国际流通货币，汇入发行方的境外外币银行账户；在向境内返程投资环节，该笔资金再按向WFOE增资的方式汇入中国境内。如果不对中国现行外汇管理制度进行大的调整，接下来的情形将与我们在前面所描述的境外私募股权投资项目中的遭遇一模一样：VIE公司仍无法自由使用WFOE资本项下的外汇资金。即便允许WFOE将外汇资本金结成人民币提供给VIE使用，这种迂回曲折的操作路径，也是极其缺乏效率的，属于典型的削足适履。因此，针对VIE架构下的红筹企业在科创板上市的情形，我国证券管理部门有必要会同外汇管理部门提供一种便捷高效的制度解决方案，允许发行方将所募集的人民币资金直接留存于发行方在中国境内开立的人民币专门账户中，并允许WFOE或VIE公司按一定的条件直接提取或使用。我们注意到国务院办公厅2018年3月22日转发的证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》第四条中包含了这样的表述，“试点企业募集的资金可以人民币形式或购汇汇出境外，也可留存境内使用”，希望红筹企业科创板上市的细则能尽早出台，并在外汇管理方面提供更具灵活性和实操性的安排。