文   |   天元律师事务所    冯一鸣
在债券纠纷案件中，由于发行人偿债能力有限，而承销机构不仅负有法定的信息披露义务，且自身经济实力雄厚，因此投资人为在最大范围内获偿，往往会以证券虚假陈述责任纠纷为由，将承销机构与发行人列为共同被告一并起诉。
过往的司法实践中，法院对承销机构赔偿责任的认定往往依赖中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）及其派出机构先行作出的行政处罚决定，“无处罚则无判决”已经成为证券虚假陈述责任纠纷案件中的常见现象。
为何会出现上述现象？当前司法实践中又有哪些新变化？承销机构在此类案件中如何举证答辩？本文将一一分析。
一、承销机构的过错认定——过错难断，处罚先行
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称“《若干规定》”）第六条第一款规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”由于上述规定，曾几何时，中国证监会及其派出机构的行政处罚决定不仅是法院受理证券虚假陈述责任纠纷案件的前置要求，更是法院在审理此类案件过程中认定行为人是否存在虚假陈述行为以及主观过错时所依据的唯一证据。
对虚假陈述事实的认定是一项专业性极高的工作，牵涉面广、难度大。证券业务具有较强的专业性，对于证券虚假陈述责任纠纷中涉及的“重大事件”“过错”等问题的认定需要较高的专业技能和大量的调查资源。脱离了中国证监会等证券监管机构对证券违法行为的专业认定，法院对于证券虚假陈述责任纠纷中是否确实存在虚假陈述行为以及承销商是否存在过错等问题难以着手。
在债券发行过程中，承销商承担的主要义务是信息核查义务，该义务通常以尽职调查的方式履行。承销商通过尽职调查，核实发行人提供的信息，为信息的真实性、准确性、完整性提供保障。判断承销商是否存在过错，必须立足于承销商是否全面履行了尽职调查义务。但目前无论是立法还是审判实践，亦或是行业监管层面，对承销商是否尽到审慎的尽职调查义务都没有明确的标准。因此以往的司法实践中，在判断承销商是否应当承担赔偿责任时，法院很大程度上依赖于中国证监会作出的行政处罚。
以（2018）辽民终780号判决书为例，该案中，被告兴业证券系欣泰电气上市的推荐人和证券承销商，在已有中国证监会行政处罚的情况下，法院在论述兴业证券是否存在过错时，便一笔带过：“兴业证券作为欣泰电气的保荐机构，未能举证证明其在推荐欣泰电气证券上市交易的过程中，诚实守信，勤勉尽责，对虚假陈述行为不存在过错，故应对因第一次更正行为后，因卖出或者持有股票遭受损失的投资人承担连带赔偿责任。”在（2019）云民终340号判决书中，一审法院认定中德证券存在过错的理由是[2016]112号行政处罚决定书已经明确认定中德证券存在虚假陈述行为，二审法院更是直接摘录了上述行政处罚决定书中的说理内容。
二、司法实践的发展——松绑受理，回归审判
2015年12月24日，最高人民法院民事审判第二庭庭长杨临萍在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（下称“《具体问题》”）中强调，“根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民法赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件”。这是自2003年《若干规定》实施以来，最高人民法院首次在公开讲话中表达改变证券虚假陈述责任纠纷中的行政处罚前置程序的意图。
2019年12月24日，全国法院审理债券纠纷相关案件座谈会顺利召开。会后形成的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要(征求意见稿)》（下称“《征求意见稿》”）对此问题再次予以明确。《征求意见稿》第9条1中强调了对欺诈发行、虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼不再以有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为前提，证券虚假陈述责任纠纷只需符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定即可立案。
最高院的《征求意见稿》虽然尚未正式实施，但其中已折射出变化的趋势——司法裁判不再是行政处罚的延伸。可以预见的是，不但行政处罚将不再作为法院受理证券虚假陈述责任纠纷案件的前置条件，而且法院将更为主动深入地审理此类案件所涉及的实体问题。《征求意见稿》在取消受理前置要求的同时，在以下方面进一步细化承销商责任认定的裁判标准正体现了这一趋势：
《征求意见稿》在第六节规定了受托管理人、债券发行增信机构、债券承销机构、其他债券服务机构等主体的责任承担问题，要求债券承销机构和其他债券服务机构对各自专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务。
就承销商的过错认定问题，《征求意见稿》第28条2与第29条3相比于此前的法律文件规定更具操作性。第28条列举了承销商存在过错的行为，而第29条则规定了承销商的免责事由。第28条中“故意隐瞒”“随意改变尽职调查工作计划”“不适当地省略工作计划中规定的步骤”“已经产生了合理怀疑，却并未进行……”等表述使得虚假陈述行为更加具象。第29条则将免责抗辩的举证焦点聚焦于尽职调查工作底稿、尽职调查报告等证据，并通过列举四类情形，对承销商提出了进行“合理尽职调查”、履行“审慎核查和必要的调查、复核工作”、排除“合理怀疑”、“完整履行了相关程序”等系列性要求。“合理”“审慎”“必要”等法律用语不仅为法官预留了自由裁量的空间，也阐明了承销商尽职调查的一般准则，为承销商的抗辩指明了方向。
虽然法院将逐渐降低对行政处罚的依赖，但是中国证监会的行政处罚决定仍将对证券虚假陈述责任纠纷的案件结果产生决定性影响。如果要取得民事诉讼的胜利，争取免责或减责，债券承销商对中国证监会的立案调查必须给予足够重视。
三、债券承销机构如何举证——举证所在,胜负所系
基于上文的分析，鉴于法律对承销商的责任认定实行过错推定原则，债券承销商的答辩必需着眼于排除自身在业务执行中的过错。即便未被中国证监会处罚，作为被告的承销商仍然必须向法庭举证证明其不存在任何过错。
承销商开展尽职调查工作受多项法律规范的约束。笔者归纳，前述法律规范多从两方面对承销商的尽职调查工作提出要求：其一是原则性规范，此类规范仅概括性地规定承销商所负注意义务的原则，通常会给予法官较大的裁量余地；其二是规则性规范，此类规范规定了承销商在尽职调查过程中应当采用的方法和应当调查的内容，对承销商的从业行为提出了详细而确定的要求。
以公司债券领域为例。2020年1月22日证券业协会发布《公司债券承销业务尽职调查指引（修订稿）》（下称“《尽调指引》”），其中第一章“总则”对于债券承销商的尽职调查工作提出了原则性要求。《尽调指引》第三条规定：“承销机构应当秉持职业审慎，保持合理怀疑，结合发行人的行业、业务、融资类型等实际情况，充分运用必要的手段和方法开展尽职调查，按照法律法规和本指引的要求，核实发行文件的真实性、准确性和完整性，确保尽职调查的质量。”债券承销商为证明自身并无过错，必须举证证明其在业务开展过程符合前述原则性要求，即已经秉持职业审慎，保持合理怀疑，充分运用了必要的手段和方法。
《尽调指引》第五条进一步指出，根据发行文件中是否存有中介机构及其签名人员专业意见支持的内容，债券承销商也应当承担不同程度的注意义务。对发行文件中无中介机构及其签名人员专业意见支持的内容,承销机构应当在获得充分的尽职调查材料并对各种尽职调查材料进行综合分析的基础上进行独立判断，履行特别注意义务；对发行文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容,承销机构应当结合尽职调查过程中获得的信息对专业意见的内容履行普通注意义务。故承销商在举证和答辩过程中，应当结合争议事项的类别，区分不同程度的注意义务，向法庭举示详略得当的判断依据。
《尽调指引》第二章详细规定了尽职调查的内容和方法。毋庸置疑，此类规则性规范是承销商举证答辩时的重要依据与指引。债券发行涉及的尽职调查环节众多，每起案件的争点各不相同。承销商需以法规为依据，认真梳理尽职调查的各个环节，制定合理的调查工作计划、方法、步骤与流程，规范编制工作底稿。前述工作所留下的“痕迹”与记录，均有可能在未来的诉讼中成为左右案件走向的关键证据。反之，如果遗漏了规定的必要调查内容，或采用了不恰当的调查方法，则无疑会因此增加诉讼风险。
四、结语
债券承销业务的高度专业性决定了证券虚假陈述责任纠纷审理的复杂性。在发行人偿债能力有限以及投资者数量众多的情形下，承销商对尽职调查工作必须保持合理的职业审慎态度，以应对潜在的诉讼风险。
一旦所承销的债券出现违约的苗头，承销机构宜尽早引入专业律师团队，排查风险，及时采取必要的应对与防范措施，以求赢得先机。
注释
1.《征求意见稿》第9条规定：欺诈发行、虚假陈述案件的受理。债券持有人、债券投资者以自己受到欺诈发行、虚假陈述侵害为由，对欺诈发行、虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的，人民法院应当予以受理。欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持。
2.《征求意见稿》第28条规定：债券承销机构的过错认定。债券承销机构存在下列行为之一，导致信息披露文件中的关于发行人偿付能力的相关内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，人民法院应当认定其存在过错：
（1）协助发行人制作虚假、误导性信息，或者明知发行人存在上述行为而故意隐瞒的；
（2）未按照合理性、必要性和重要性原则开展尽职调查，随意改变尽职调查工作计划或者不适当地省略工作计划中规定的步骤；
（3）故意隐瞒所知悉的有关发行人经营活动、财务状况、偿债能力和意愿等重大信息；
（4）对信息披露文件中相关债券服务机构出具专业意见的内容已经产生了合理怀疑，却并未进行审慎核查和必要的调查、复核工作；
（5）其他严重违反规范性文件、执业规范和自律监管规则中关于尽职调查要求的行为。
3.《征求意见稿》第29条规定：债券承销机构的免责抗辩。债券承销机构对发行人信息披露文件中的关于发行人偿付能力的相关内容，能够提交尽职调查工作底稿、尽职调查报告等证据证明下列情形的，人民法院应当认定其没有过错：
（1）已经按照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规范性文件、执业规范和自律监管规则要求，通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等方法，对债券发行相关情况进行了合理尽职调查；
（2）对信息披露文件中没有债券服务机构专业意见支持的内容，经过尽职调查和独立判断，有合理、谨慎的理由相信该部分信息披露内容与真实情况相符；
（3）对信息披露文件中相关债券服务机构出具专业意见的重要内容，在履行了审慎核查和必要的调查、复核工作的基础上，排除了合理怀疑；
（4）尽职调查工作虽然存在轻微瑕疵，但即使完整履行了相关程序也难以发现信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。