限定交易行为一直是我国反垄断执法机关关注的重点。2019年4月29日，国家市场监督管理总局反垄断局发布了其所授权的上海市市场监督管理局（“上海市监局”）对伊士曼（中国）投资管理有限公司（“伊士曼”）的处罚决定1（“伊士曼案”），伊士曼因违反《反垄断法》第十七条第（四）款，实施滥用市场支配地位限定交易行为被课以2,400余万元的罚款，这是继2016年11月原国家工商行政管理总局查处的利乐滥用市场支配地位案后的又一次重拳出击。
本案中，执法机关在特别是醇酯十二成膜助剂（“醇酯十二”）的相关产品市场界定、伊士曼具有市场支配地位的认定、伊士曼与客户签订的排他性协议具有锁定效果的分析等方面展现出了极高的专业水平，并灵活运用了临界损失分析法2、勒纳指数3等对其法律分析进一步辅以了经济学层面的支撑。本文拟对伊士曼案进行简要介绍，梳理上海市监局认定伊士曼的照付不议条款、最惠国待遇条款具有排除、限制竞争效果的分析思路，并结合我国及域外相关案例提出合规建议。
一、伊士曼案案情简介
伊士曼是一家化工原料的供应商，在中国主要以直销方式向大型水性建筑涂料及乳液生产商供应醇酯十二，对中小型客户则通过经销方式供应。一直以来，直销客户是醇酯十二供应商最主要的竞争目标。2013年至2015年，伊士曼与其六家直销客户在原有销售方式的基础上，增加签订了长期格式条款合同，约定了未来2-3年内醇酯十二的销售单价及每一合同年度的最低采购量。为保证最低采购量条款实施，伊士曼与客户进一步约定了，在任何情况下，客户都应按照合同约定的年度最小采购量付款（“照付不议条款”）。据统计，六份合同约定的最低采购量均达到客户年需求量的60%以上，其中五份甚至达到80%以上。
2013年，伊士曼与直销客户A公司签订了全球框架采购协议，约定在未来三年期间，若A公司通过伊士曼采购的成膜助剂总量达到其全球总需求的一定比例以上，则可在伊士曼全球销售区内享受最惠国待遇（“最惠国待遇条款”）。在此基础上，伊士曼与A公司签订了附属销售激励协议，约定A公司在中国境内采购约定数量以上的醇酯十二、十六，则给予其销售折扣。通过上述协议，伊士曼锁定了A公司在中国地区至少75%以上醇酯十二的需求量。
二、伊士曼案排他性协议的反竞争效果分析
上海市监局认定伊士曼与客户签订的含有“照付不议条款”及“最惠国待遇条款”的协议均为排他性协议，二者的同时生效可以产生市场封锁的叠加效应，不仅直接锁定了相关市场内具有一定影响力客户的大部分需求，还间接迫使竞争对手和潜在的供应商只能在剩余的经销客户中与伊士曼开展竞争，排除、限制了醇酯十二市场竞争。这是我国反垄断执法机关首次就“照付不议条款”及“最惠国待遇条款”存在的竞争问题作出解读和分析，展现出了执法机关对于限定交易行为深度的思考。
（一）照付不议条款
照付不议（take or pay），是指即便买方未按约定购买卖方一定数量的产品，也仍须支付一定的款项。照付不议在很多天然气长期供应协议中均较为常见，其目的主要是为了降低天然气开采及运输气源的成本和风险。这一条款的核心是，只要卖方履行了照供不误的义务，买方就必须在付款方面履行照付不议的义务，按照约定的量接收产品，即使接收的产品数量少于约定的量，也要按约定的量支付价款和费用。?
上海市监局认定，伊士曼基于此前与其七家客户长期的合作情况，有能力准确地预测出客户的产品需求，设定比非签约情况下更低的合同价格，诱使客户承诺未来2-3年的最低采购数量。这样的行为表面上看似乎仅仅是为了诱导客户主要从伊士曼处购买醇酯十二，但是结合以下情况来看，限定效果十分明显：
照付不议协议给客户带来了数量强制义务，并且约定的最低采购量占据了客户总需求的绝大部分（60%以上），而产品的转换成本、产品适配性、稳定性等因素也进一步减少了客户转向其他供应商的可能性。因此当大部分需求被锁定时，客户往往会丧失与其他供应商洽谈的动力，从而选择仅向伊士曼采购醇酯十二；
同时由于照付不议协议中对于客户的违约责任约定的很重，最低采购量的锁定效应进一步增强。实际向其他供应商采购醇酯十二的情况极少，照付不议条款将客户的需求锁定，具有明显的限定交易效果。
事实上，照付不议条款本身即带有明显的买卖双方义务不对等性，欧盟委员会在早年间的天然气指令中对于该等条款可能具有的反竞争性便进行过勾勒?，在EdF Trading/WINGAS等案中，欧盟委员会也曾明确指出，“这些长期天然气供应合同不能包含反竞争条款，也不能有任何重大的市场封锁效应。”?在日本公平贸易委员会于2017年6月发布的一份关于《LNG交易的报告》中也提到，LNG交易中某些惯常使用的协议条款在特定情形下构成排他性交易，存在违反日本反垄断法的嫌疑。日本公平贸易委员会认为，LNG协议中包含照付不议条款通常不会有违反反垄断法的问题，但是当照付不议与严格的最低购买义务挂钩时，如果卖方的谈判地位优越于买方，且卖方在未与买方充分协商或甚至当卖方已经获得足够的初始投资的情况下，单方将照付不议条款和最低购买义务强加于买方，则存在违反反垄断法的可能性。?
可见，尽管照付不议条款本身可能具有一定的合理性，当采用照付不议条款的卖方是一个具有市场支配地位的经营者时，在采用该条款时建议更为慎重地评估可能具有的垄断风险。特别是当照付不议条款与最低购买义务或者客户较重的违约责任相结合时，对于客户需求的锁定程度和这种商业安排的反竞争效果将更为明显，违反反垄断法的风险将进一步提升。
（二）最惠国待遇条款
最惠国待遇条款（most-favored-nation clause，MFN）是一种最优条件条款，源于国际经济贸易关系中常用的一项制度。在长期经济贸易和商业实践的发展下，处于行业上下游的经营者约定“最优交易条件”的条款维持交易关系，即约定合同一方给予另一方的交易条件不会劣于其给予的第三方的条件。?
通常认为，MFN条款既有促进竞争的积极作用，也有限制竞争的消极作用。例如，MFN条款能够使得供应商的价格降低，进而普惠于消费者，能够激励供应商在非价格层面开展更为激烈的竞争，能够减少搭便车情况的发生等等；同时，MFN条款可能导致供应商普遍性地失去降价的动机，促使共谋维持高价情形的发生，也可能产生类似于转售价格维持的效果，并且对于普遍采用MFN条款的行业而言，新进入者的竞争成本较高，潜在的市场竞争可能受到压制。
由于MFN条款具有上述多元的效果，通常难以简单得出经营者使用MFN条款当然涉嫌违法与否的结论，这与上海市监局在本案的分析中首先明确指出的“通常情况下，全球范围内的MFN条款在特定地域市场内不足以产生限定交易的效果”的思路相符。同时，MFN条款的使用也应当经得起横向、纵向及滥用市场支配地位的多维度垄断风险的评估，并根据特定的情形具体分析该等条款对于市场竞争的影响。以下表格进一步梳理了伊士曼案及若干域外案件中的相关行为、执法机关的认定思路：
不同法域关于涉及MFN条款相关行为反竞争效果的分析思路比较
从上述案件可知，对于MFN条款的分析可能需要多维度地进行，不仅需要关注经营者是否通过这样的条款促成了轴辐中心的横向卡特尔，或者致使形成了转售价格维持的纵向垄断行为，当经营者具有市场支配地位时，也需要关注是否具有滥用市场支配地位的垄断风险。当MFN条款进一步与折扣等商业安排相结合时，对于竞争对手开展有效市场竞争的排挤、阻碍效果将更为明显，MFN条款的效果将更多地向消极方向倾斜，受到执法机关质疑和挑战的可能性也将更大。
三、关于伊士曼案的初步合规建议
首先，在市场中处于竞争优势的经营者在计划开展相关商业模式前，需谨慎评估市场力量情况。需注意的是，根据《反垄断法》所界定的相关市场可能与商业或行业中一般认知的市场存在一定差异，例如伊士曼案中醇酯十二与醇酯十六，从涂料及乳液生产商选择及供给转产可行性分析角度来看似乎具有一定的替代性，在结合经济学工具进一步分析后，最终将相关产品市场界定在醇酯十二市场。而只有准确确定相关市场的范围才能够准确评估经营者的市场份额，当经营者难以准确把握市场界定的边界时，由反垄断专业律师帮助进行分析和评估可能更为踏实一些。
其次，尽管照付不议条款本身可能具有一定的合理性，具有市场支配地位的经营者在采用时还是建议保持谨慎的态度。如果照付不议与严格的最低购买义务或者客户较重的违约责任有进一步的挂钩，具有市场支配地位的经营者就应当格外关注高比例可能出现的限定交易以及附加不合理交易条件的滥用市场支配地位垄断风险。对于这种安排是否可能产生锁定效应以及锁定的程度，建议至少从例如约定的最低采购量、合同有效期等内容，以及排他性安排的数量/范围等方面进行综合评估。
再次，考虑到MFN条款往往具有多元效果，建议对于该等条款的相关安排进行反垄断法多维度的评估和分析。当经营者可能具有市场支配地位时，使用MFN条款对于市场竞争的积极和消极作用很可能将开始出现失衡，如果经营者在此基础上，与例如折扣等商业安排进一步相结合，锁定客户、排挤竞争对手的效果将更为明显，进而将存在引起反垄断执法机关关注的较大可能性。
最后，尽管某些排他性约定可能从效率、降低谈判成本等角度存在促进竞争的效果，例如伊士曼在本案中提出，其与客户确定最低采购量的目的是为了最大限度地降低价格和数量波动产生的风险，使交易双方更容易计划采购和生产，避免一定程度内的重复议价行为，但是，当排他性约定的实际效果是客户将不会有动力或很难转向其他供应商时，整体来看的反竞争效果将是远大于经济效率的。
注：
1.上海市市场监督管理局行政处罚决定书，沪市监案处字〔2019〕第000201710047号。
2.临界损失分析方法的核心思想是考察备选市场上价格上涨后，假定垄断者维持利润不变所能承受的最大理论损失（临界损失）是否会大于预计的实际损失旧。如果临界损失大于实际损失，备选市场将构成相关市场，否则，需要将备选市场上产品的紧密替代品纳入到备选市场，进一步考察扩展后的备选市场上的临界损失和实际损失的关系，直到前者大于后者为止。（参见黄坤：《并购审查中相关市场界定的方法研究》，载《财经论丛》2014年第8期）。
3.勒纳指数通过对价格与边际成本偏离程度的度量，反映市场中垄断力量的强弱。上海市监局通过计算包括伊士曼国内主要三家供应商的勒纳指数验证了限定交易行为的反竞争效果。结果表明，违法行为实施期间，市场垄断力量随着勒纳指数的上升而增强。2017年，伊士曼取消照付不议条款后，勒纳指数开始下降。
4.参见黄振中，张晓粉：《浅论国际能源贸易中“照付不议”合同的特点与新趋势》，载《中外能源》2011年第3期。
5.例如，欧盟委员会认为拥有一组照付不议协议的大公司不应当阻碍市场新进入者。See Long-term contracts and take-or-pay clauses in natural gas markets, available at: http://www.crest.fr/ckfinder/userfiles/files/pageperso/bvilleneuve/Take_Or_Pay_Natural_Gas_2004.pdf (last visited 20th May 2019).
6.See Commission clears gas supply contracts between German gas wholesaler WINGAS and EDF-Trading, available at: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-02-1293_en.htm (last visited 20th May 2019).
7.See White&Case: JFTC questions the validity of destination clauses in LNG SPAs, available at: https://www.whitecase.com/publications/alert/jftc-questions-validity-destination-clauses-lng-spas (last visited 12th May 2019).   
8.参见汤雨婷：《互联网销售平台中最惠国条款的竞争法规制研究》，载《中国价格监管与反垄断》2017年第6期。
9.See Communication from the Commission published pursuant to Article 27(4) of Council Regulation (EC) No 1/2003 in Case AT.40153 — E-book MFNs and related matters (2017/C 26/02), available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52017XC0126%2801%29 (last visited 7th May 2019).
10.United States of America v. Apple Inc. 12 Civ. 2826 (DLC).
11.See Ioannis Kokkoris, Expedia and Booking.com: Agent or Distributor? (2013), available at: https://www.competitionpolicyinternational.com/expedia-and-booking-com-agent-or-distributor/ (last visited 7th May 2019).