近年来，随着我们民营企业的发展壮大，越来越多民营企业家选择在上市之前设立家族信托来实现家业传承和企业风险隔离。本文将以案例[1]解析的方式简述红筹VIE架构项下离岸家族信托架构搭建要点。
一、背景简介
某文化产业集团实际控制人A先生（60岁有余）在中国境内拥有诸多分支机构产业，业绩可观、利润丰厚，故A先生计划申请集团在香港上市。看到多家知名的同等规模的民营企业在上市前都设立了家族信托，A先生也特别向本所律师进行了咨询，在了解了家族信托对上市企业和自己家庭的组合功能后， A先生希望自己的集团在实现上市的同时能够设立家族信托，以实现其家族财富的传承、管理和保护。
二、需求要点
在项目开始之前，除全面了解A先生的企业情况，充分了解A先生的家庭情况和A先生的需求是至关重要的。
A先生的家庭情况不算复杂，其与妻B女士有一子X（已成年），同时A先生与另一名S女士育有一名非婚生子Y（已成年），A、B、S、X、Y均为中国税务居民，也主要生活在境内。
A先生希望：
X是整个家族产业管理经营的继承人，而B女士、S女士和Y不参与企业的经营管理、不持有股权，但要合理享有企业的收益，以获得充分的生活保障。
集团在香港上市过程中搭建的离岸家族信托架构要保证大部分境外分取的红利有合法的路径调回境内。
设立的家族信托要不影响香港上市的规则和进程。
三、方案思路
1、首先，鉴于A先生已明确X将成为整个家族产业管理经营的继承人，故首先建议A先生将集团的一部分境内股权直接转让至X名下，使其成为集团的直接股东，从而有别于其他家族成员，也突显其二代接班人的身份。具体如下图所示：
2、结合集团香港上市的需求，我们为A先生设计了境外红筹VIE架构，即集团的股东A先生和X先生通过境外投资的方式设立双层BVI公司结构，再由各自的第二层BVI公司共同设立开曼公司（境外拟上市主体），开曼公司再设立香港公司HK，香港公司HK再返程在中国境内设立外资独资企业WFOE，最后由WFOE与集团签署一系列的VIE协议。具体如下图所示：
3、在上述2项实施完毕之后，为A先生和X先生办理外汇37号文登记[2]，使得A先生和X先生有合法的境外资金汇回进内的通道。
4、外管局的37号文登记完毕后，在双层BVI公司之间搭建境外家族信托，即由第一层BVI公司作为委托人，第二层BVI公司股权作为信托资产来设立家族信托。此时，信托的受益人除了A、B、X、Y，还应当包括第一层的BVI公司，作用是保障收益金额流回到第一层的BVI公司后，再通过外汇37号文登记的合法通道将境外收益资金调回到境内。如下图：
在这个结构下，A先生、儿子X以及指定的其他人或机构可以来担任信托保护人。同时，为保证信托架构项下A先生对境外架构公司的控制，可明确信托标的公司的董事由A先生来指定。特别的，由于S女士不是A先生法律上的妻子，B女士、儿子X也不同意S女士成为受益人，因此A先生只能通过其他形式保障S女士的权益。
5、基于上述结构设计，A先生在搭建红筹VIE架构的同时完成了家族信托架构的搭建，实现了家族资产指定传承、家族资产管理和保护的目的。这是基于信托架构而天然赋予的风险隔离作用[3]，而非“避债”。
四、律师评析
01.关于信托架构
在这个项目中，通过境内外股权架构梳理和红筹规划来搭建离岸信托架构尤为重要，但需特别说明是，信托架构是否能够合法存续，是否不会因某些因素而被击穿需要与境外信托机构以及信托所在地的律师进行充分论证和沟通。通常来讲，境内高净值人士往往并不愿意将大额信托财产（尤其是公司股权）实际委托给信托公司去管理，其更希望自身对信托财产实施管理，信托公司并不实际参与信托财产的管理，比如BVI项下的VISTA信托。但保护人的机制、受益人的选择以及信托标的公司的董事委派权归谁等问题是需要统筹考虑的，如果保护人、受益人均是委托人，且信托标的公司的董事委派权也归委托人，则该信托的存在与否根本没有任何实质差别，因此很可能会被认定为“伪信托”从而被击穿。为此，建议以“适当分散”原则统筹考虑前述人选及权利设定。
02.实际控制人影响
考虑到香港联交所对于拟上市主体一年内不得变更实际控制人之要求，在境外家族信托搭建时是否会影响实际控制人的认定也需要一并考虑。如果信托保护人、受益人均不是委托人，且信托标的公司的董事委派权也不归委托人，则很难认定此时拟上市主体的实际控制人仍是原作为实际控制人的自然人，一旦实际控制人被认定发生变化，则将势必延缓上市进程。因此，前述人选及权利设定也不宜“过渡分散”，部分实质权利还需集中原实际控制人手中。通常采用的方式为：受益人为多人，其中一名受益人是实际控制人，保护人为实际控制人，第二保护人为实际控制人指定的近亲属，信托标的公司的董事委派权归保护人享有。为稳妥起见，还建议要求信托公司所在地的律师就信托架构达成后的实际控制人情况出具法律意见作为实际控制人没有发生变更的法律意见作为依据。
03.外汇资金流动考虑
尽管37号文认可以信托方式取得境外公司的权益[4]，但实操中外汇管理机关和银行为信托架构办理37号文登记鲜有成功案例。因此，与设立单层BVI公司架构并将该BVI公司股权作为信托财产注入信托相比，在境外设立双层BVI公司结构，以及先完成外汇37号文登记，再设立信托的优势较为明显：由于37号文登记只登记至境外第一层架构（即第一层BVI公司），之后的变更事项无需登记，因此，在双层BVI架构中间搭建信托架构不会影响37号文的登记效力，且通过37号文登记有合法的资金流入通道，解决了跨境汇款的问题。但需说明的是，境外信托对外汇监管机构和银行而言毕竟是个新鲜事物，其之后在审批外汇调入境内时是否会以“境外信托架构的搭建没有进行报备导致境外资金来源不清”为由而拒绝将外汇调入境内并完成结汇尚不得而知，但截至目前，尚未听闻外汇监管机构和银行以此为由禁止外汇调回境内的案例。
注释：
[1] 本文案例为专为解析而改编的案例，请勿联系对应。另外，本文暂不涉及《BVI经济实质法案》和《开曼经济实质法案》对境外架构（含信托架构）的影响事宜，后续将有专文对此予以阐述。
[2] 《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（下称“37号文”）第二条规定：“国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理。境内居民个人设立的特殊目的公司登记及相关外汇管理，按本通知执行。境内机构设立的特殊目的公司登记及相关外汇管理，按现行规定和本通知执行。”该规定即是搭建境外红筹架构过程中境内居民办理37号文登记的法规依据。37号文第三条规定：“境内居民办理境外投资外汇登记后，方可办理后续业务”，第八条规定“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利调回境内的，应按照经常项目外汇管理规定办理；资本变动外汇收入调回境内的，应按照资本项目外汇管理规定办理。”。因此，只有完成37号文登记后，才可享有合法的跨境支付通道。
[3] 我国《信托法》第十五条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。”《信托法》第十六条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”《信托法》第十七条规定：“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议”。基于上述规定，我国《信托法》将信托财产与委托人的财产、受托人（信托公司）的财产进行了明确的区分，突显了信托的债务隔离作用。尽管境外信托的设立及其合法性最终依赖信托所在地的法律确定，但前述信托的内涵功能是一致的。
[4] 37号文第一条规定：本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。
本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。
本通知所称“境内机构”，是指中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民个人”是指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。
本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。