考虑到上市公司的自身体量大、所占市场规模相对较高、资本运作相对频繁，因此上市公司在实施并购、重组、购买/出售资产，甚至与其他企业共同设立合营企业等交易时，不可避免地需要考虑一个问题，是否涉及构成经营者集中、是否达到了申报的标准。同时，基于上市公司从事交易的复杂性、上市公司信息披露的高要求等特点，使得上市公司在遇到经营者集中问题时，与非上市公司相比，有其特别需要关注之处。

一、上市公司经营者集中申报的准备与申请时点

基于上市公司实施交易的复杂性，一个交易往往涉及多个监管部门的审查批准程序，如国资委的批准、证监会的批准、国家市场监督管理总局的反垄断审查通过等等。以岷江水电（股票代码600131）为例，根据其于2019年10月14日披露的《重大资产置换及发行股份并支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（草案）（修订稿）》，本次交易需要履行的批准程序主要包括：国务院国资委批准同意本次交易方案、国务院国资委对本次交易的置出资产和标的资产评估报告予以审核备案、国家市场监督管理总局对本次交易涉及的经营者集中事项的反垄断审查以及证监会的审核。

对大多数上市公司而言，涉及国资委、证监会的批准相对来说比较重视，相关材料的准备工作在整个交易的前期就已经启动，与之相比，经营者集中的申报往往容易被忽视。实际上，如相关交易确实构成经营者集中并且达到了申报标准，那么作为交易必须履行的程序，经营者集中申报应当引起上市公司足够的重视。一方面，相关反馈中会直接问到本次交易是否涉及经营者集中申报，或者经营者集中审批事项的进展。例如证监会就中国外运股份有限公司换股吸收合并中外运空运发展股份有限公司暨关联交易出具的《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》（180833号）中明确要求“请你公司补充披露本次交易是否涉及经营者集中申报审查。”另一方面，经营者集中反垄断审查所需时间较长，根据《反垄断法》相关规定，以普通案件进行申报从立案到审结最长可达180天。即使以简易案件进行申报，且在初步审查阶段30天内结案，加上立案前所需的材料，通常耗时2-3个月也非罕见。因此，如果上市公司未能就经营者集中申报事先作好充足的准备，未能及时、合理的安排申报工作，最终有可能影响整个交易的交割进程。这无疑增加了交易成本，也可能导致上市公司丧失转瞬即逝的商业契机。

以天元团队经办的2019年审核通过的上海韦尔半导体股份有限公司（下称“韦尔股份”）发行股份购买资产并募集资金暨关联交易项目为例，韦尔股份于2018年11月15日首次披露了《上海韦尔半导体股份有限公司重大资产购买预案》，2018年12月5日披露了《上海韦尔半导体股份有限公司重大资产购买预案（修订稿）》，并于2018年12月24日正式向中国证监会递交了发行股份购买资产并募集配套资金的申请。而天元团队早在2018年3季度就已经开始协助公司论证经营者集中申报的必要性并开始着手准备申报材料，故而在韦尔股份向中国证监会正式递交申请之前的2018年12月21日，即已经代表韦尔股份向国家市场监督管理总局反垄断局递交了经营者集中申报材料。2019年1月18日，韦尔股份收到了《关于上海韦尔半导体股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金申请的反馈意见》，要求韦尔股份“补充披露经营者集中审查的进展情况、预计完成时间，是否存在重大不确定性”。由于经营者集中申报工作推进及时，在收到反馈意见10天之后，韦尔股份即已顺利的取得了国家市场监督管理总局出具《经营者集中反垄断审查不实施进一步审查决定书》（反垄断审查决定[2019]76号）。2019年6月5日，中国证监会出具《关于核准上海韦尔半导体股份有限公司向绍兴市韦豪股权投资基金合伙企业（有限合伙）等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》。可以看到，由于企业重视且准备充分，在本次交易中，经营者集中申报工作做到了早启动、早申报、早通过，对整个交易的顺利完成起到了积极的保障作用。

因此，对于上市公司而言，应在交易之初就判断本次交易是否涉及经营者集中反垄断审查。如需申报，应积极做好经营者集中申报的前期准备，在相关交易草案及交易文件确定后，即可向反垄断审查机关提出申请，从而实现多个审核机关的并联审批，避免因经营者集中反垄断审查程序拖延整个交易的进程。

二、上市公司信息披露规则与经营者集中的碰撞

上市公司有着严格的信息披露要求。对于日常经营交易和重大交易，上市公司必须按照股票上市规则以及证券交易所的信息披露指引等有关规定向公众进行披露，这就使得上市公司实施的交易具有天然的透明属性。因此，如果上市公司的相关交易构成经营者集中且达到申报标准而未依法申报的，无论是反垄断执法机关还是相关媒体甚至社会公众都可能会发现相关问题。与之相比，非上市公司的经营者集中由于不具有公开披露的属性，相对难以被交易当事人以外的其他人所知。这一点从反垄断执法机关对未依法申报作出的行政处罚案件中涉及上市公司参与交易案件的占比即可以体现。以2019年前三个季度为例，国家市场监督管理总局无条件批准经营者集中案件共计312起，其中涉及A股上市公司交易并且上市公司作为参与集中的经营者进行申报的共计77起，占比约25%，而同期反垄断局共计对12起未依法申报案件作出了处罚决定，其中涉及上市公司参与的交易因未依法申报被行政处罚案件就有5起，占比超过40%，具体如下表所示：

以引力传媒股份有限公司（下称“引力传媒”）收购上海致趣广告有限公司（下称“上海致趣”）股权未依法申报案为例，根据引力传媒于2017年9月13日披露的《关于收购上海致趣广告有限公司60%股权的公告》，2017年9月13日，引力传媒与宁波保税区致趣投资合伙企业、黄亮、刘晓磊和张霞签署了《有关上海致趣广告有限公司股权转让协议》，拟收购上海致趣60%的股权。交易前引力传媒未持有上海致趣股权，交易完成后引力传媒和宁波保税区致趣投资合伙企业分别持有上海致趣60%和40%的股权。上海致趣2016年营业收入为414,260,637.24元。根据引力传媒2016年年度报告，引力传媒2016年营业收入为1,732,032,999.92元。2017年9月30日，上海致趣股权变更已完成工商变更登记手续。

通过公告内容可以得知，本次交易为引力传媒通过收购股权取得上海致趣的控制权，构成了《反垄断法》第二十条规定的经营者集中，并且引力传媒和上海致趣2016年度的营业收入已经达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条（二）规定的标准“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，因此引力传媒的本次经营者集中应当申报。

根据《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》（国市监处〔2019〕2号），国家市场监督管理总局于2018年5月28日进行立案调查，并于2019年2月19日出具《行政处罚决定书》，认定引力传媒通过交易取得上海致趣60%的股权属于《反垄断法》第二十条规定的经营者集中，且经营者集中达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，属于应当申报的情形。2017年9月30日，当事方完成了股权变更手续，此前未依法申报，违反了《反垄断法》第二十一条规定，构成未依法申报的经营者集中，根据《反垄断法》第四十八条、第四十九条和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第十三条规定，对引力传媒进行了行政处罚。

综上，对上市公司而言，应当更加重视经营者集中申报工作可能造成的影响，并根据交易的实际情况尽早评估进行经营者集中申报的必要性；如果确实需要申报则应当尽可能做到早启动、早申报、早通过，一方面确保整个交易的进程不会由于经营者集中申报工作造成拖延，另一方面也避免未依法履行申报程序而引发的合规风险。

注释
1.http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201910/t20191011_307266.html
2.哈气股份为港交所上市公司，股票代码为01133。
3.http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201909/t20190909_306670.html
4.国巨股份为台湾证券交易所上市公司，股票代码为2327。
5.http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201907/t20190703_303167.html
6.http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201903/t20190306_291725.html
7.http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/bgt/201902/t20190221_290960.html