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中外合资企业董事双重角色下的责任归属
日期:2019年11月18日


前言
董事或由董事组成的董事会,与股东会、监事或监事会共同构成公司的基本治理组织。一般而言,股东会在公司的治理架构中处于最高的地位,决定公司的重大事项,股东的利益通过董事的意思表示而实现,董事是股东意志的具体执行者。
然而,在中外合资经营企业这一特殊公司主体中,董事的角色和职责与一般公司的董事具有明显的区别。一方面,合资企业的董事代表其委任的股东利益,而且该董事往往在股东层面的公司中也同样担任高管职位;另一方面,其作为合资公司的最高决策机构,负有维护合资公司本身利益,从而实现合资公司全体股东利益的最大化的职责,因而其具有双重身份和双重职责。当董事所代表的某一股东的利益与合资公司的利益存在冲突时,其行为的边界和责任的归属如何认定,据我们所知,在中国现行法律和司法实践中几乎没有任何与之相关的具体规定和判例。因而,该问题值得深入研究和探讨。
一、董事会和股东会之间的权力划分
从公司治理结构的角度出发,一般而言,股东会为公司的最高权力机关,对公司的重大事项作出决议,形成公司意思;而董事会则是公司的业务执行机关,代表公司对外进行意思表示,对内而言,它对股东会负责。1
基于此,在现代企业中,公司作为股东的一种投资工具,公司本身的目标是通过实现公司利益最大化以使股东利益最大化,股东对公司的投资是希望利用公司这种投资工具获取其投资回报。因此,董事对公司负有忠实勤勉的义务,追求和实现公司利益的最大化,而且董事对公司的义务并非是对个别股东或者某一类股东承担义务,而是对全体股东的义务。2
关于股东会的权力,我国《公司法》第36条规定,有限责任公司股东会由全体股东组成,是公司的权力机构,决定公司重大事项,包括决定公司的经营方针和投资计划,审议批准董事会的报告,对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等。
关于董事的职责,《公司法》第46条规定,董事会对股东会负责,向股东会报告工作,执行股东会的决议等。《公司法》第147条同时规定,董事应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。   
二、中外合资公司董事存在身份竞合的特殊性
一般来说,合资公司具有资合性和人合性的双重内在属性。合资公司资合性的一面主要体现在合资各方股东通过投入资本、设立合资公司的方式促使合资公司能够顺利获得合资公司正常生产运作的各项条件,实现正常研发、生产和销售合资产品,通过合资公司获利之后分派股利的方式获得最终的利益;而合资公司人合性的一面体现在,合资公司的全体股东通过充分配合协作、利用合资公司而获得的盈利间接获取利益。其中,合资公司盈利所及于的股东不应仅仅局限于某一或某几个股东,而应当是合资公司的全体股东,此为全体股东合资合作的初衷和应有之义。因此,股东利益的实现依赖于合资公司的利益实现,两者是相得益彰的,相辅相成的,而不应是相互排斥和冲突。
我国《中外合资经营企业法》第30条规定,中外合资经营企业不设股东会,而由董事会作为合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。第6条同时规定,董事会根据平等互利的原则,决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定,讨论决定包括企业发展规划、生产经营活动方案等在内的合营企业的一切重大问题。
因此中外合资公司的股东无法直接对合资公司的重大事项直接进行决议,只能通过其委任董事而组成的董事会进行意思表达,而且董事本身负有依据法律、公司章程和合资合同规定的职责,负有对合资公司的忠实勤勉义务,其行为所代表的利益不仅仅是单一股东,而是全体股东的,而且还代表合资公司的利益,其具有双重角色,负有双重职责,实施的行为具有竞合关系。这是中外合资公司董事行事时需要兼顾合资公司利益与股东利益的根源。
三、中外合资公司董事行为的可诉性
如上所述,因为中外合资公司董事存在身份竞合的特殊性,中外合资公司董事的行为一方面必应首先符合法律、公司章程和合资合同规定的董事职责,忠实勤勉,促使中外合资公司能够实现正常盈利,实现中外合资公司利益最大化,实现中外合资公司全体股东因此而获益的最终目的;另一方面,股东在中外合资公司中的利益以通过其委任的董事进行意思表达而体现。只有合资公司利益实现最大化,才能使股东在合资公司的利益实现最大化。因而,一般情况下,对于中外合资公司的董事而言,维护合资公司利益与维护其所代表的股东在合资公司利益两者本不存在冲突,二者是一致的。   
而在特殊情形中,譬如合资项目的股东在履行合资合同过程中产生争议或不同意见时,在各方股东未能就争议事项达成一致决议时,某一方股东如通过其委任的董事表达和/或从事损害合资公司利益的意思表示和/或行为,则不仅该股东构成对合资合同的违约,而且实施具体行为的董事也会因此构成对合资公司的侵权。
如果董事欲维护的某一方股东利益而违背合资合同的初衷,故意实施或间接导致损害合资公司利益,进而损害合资公司其他股东利益的行为,显然严重违反其在合资公司的董事职责和义务,构成侵害合资公司利益的侵权行为,因此需要承担赔偿责任。
根据我国公司法第第149条、第第151条、第53条的规定,监事有权对执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的董事,提起诉讼,要求其对公司承担赔偿责任。监事代表合资公司对某一董事的起诉属于侵权之诉。
四、董事侵权责任的认定
中外合资公司董事的行为是否构成损害公司利益,仅需证明该等行为与中外合资公司的整体利益和公司章程所规定的职责相冲突,违反忠实勤勉义务,导致合资公司的设立目的无法实现或经营无法正常的损害后果即可,无需证明董事的系争行为之动机,也不得因其实施该等行为实为其履行股东代表的职务行为而得以豁免。   
若董事为履行股东代表职务行为而致其对中外合资公司承担赔偿责任,因该董事的行为是代表股东的职务行为,而且实践中该等董事也是股东公司的高管,股东显然是明知其实施的行为的后果的,故该股东应对该董事因此向中外合资公司作出的赔偿进行补偿。
结语
中外合资公司董事因其具有的双重角色而存在行为竞合,其履行股东职务行为应当与履行其在中外合资公司的董事职务行为保持一致。在不损害中外合资公司利益的前提下,董事维护其所代表的股东利益最大化的行为才具有正当性。
注释
1. 施天涛. 公司法论[M]. 北京:法律出版社,2006:281.
2. 施天涛. 公司法论[M]. 北京:法律出版社,2006:386.



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