文 | 天元律师事务所 李昀锴
在我国的商业实践中，影视行业的发展往往会受到社会舆论、政治状况、监管政策等影响。最近几年来，主管部门在内容管理方面进一步加强，频繁出台法令、政策或调控措施，一定程度上引起了影视行业合同履行的不稳定性，导致许多影视节目无法按期播出。这种现象在2019年更加突出，相关媒体甚至将2019年称为“紧急撤档”元年，据统计仅在暑期期间，就有十多部影视剧撤档、改档，其中包括引起了较大关注的《八佰》《少年的你》《小小的愿望》《刀背藏身》等。
在该等背景下，影视节目如无法按照播出，对制片方将不可避免的带来巨大业务损失，也会导致各投资方之间产生较大争议。我们注意到，在类似的案件中，制片方往往寄希望于合同约定的不可抗力条款，但是在司法实践中，不可抗力的抗辩是否获得法院支持存在较大不确定性。为此，我们将根据处理类似案件的经验和司法实践中对不可抗力条款的抗辩进行分析并提出相关改进意见。
一 、不可抗力的法律规定
《民法总则》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
按照《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》的观点，在认定不可抗力时应满足如下条件，即：
（1）不可预见，是指根据现有的技术水平，一般人对某种事件的发生不可预见，这是从人的主观认识能力上来考虑是否构成不可抗力的；
（2）不可避免和不能克服表明事件的发生和事件所造成的损害具有必然性，已经超出了当事人的控制能力范围；
（3）不可抗力独立于人的行为之外，是一种客观情况。
从以上观点可知，理论上对不可抗力的认定标准较为严格，这导致在实践中制片方主张不可抗力抗辩将面对诸多问题，很难获得人民法院的支持，为此对制片方需要了解相关实践情况，并有针对性的对合同条款进行调整。
二 、在主张不可抗力时，制片方往往陷入举证困境
据统计，在此类案件中，制片方提出不可抗力的理由一般有：主管部门变更了审核规则或出台新的政策文件，广电总局对某类影视题材的调整或限制，“限韩令”“限古令”等类似政策实施，主演等出现违法行为等。从法理上来看，由于主管部门相关政策或限制在法律效力上存在疑问，故其合法性及稳定性均缺乏清晰界定。也正是考虑到这层因素，主管部门的很多限制令往往采用模糊的形式发布，以“据传”“网传”等非公开方式对行业产生作用。对制片方而言，虽然相关政策或限制确实对其合同约定的影视节目产生直接影响，但是其无法有效的证明该等情况的存在，致其抗辩无法获得法院采信。
例如在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与上海时悦影视文化有限公司著作权合同纠纷（（2017）湘01民初1482号）中，制片方认为涉案节目未能如期播放是因“限韩令”的客观存在导致。对此，长沙中院认为“我国政府及其下属广播影视行政主管部门并未明文颁布与‘限韩令’有关的新法令或政策文件，也即并未在广播影视行业出台专门针对韩国和韩国籍演艺工作人员的官方限制措施，仅凭被告提交的网页新闻报道及相关评论文章等证据亦不足以证明‘限韩令’事实客观存在，并且在被告提交的证据中还出现了‘中国外交部发言人耿爽已在21日的例行记者会上表示，没有听说所谓的限韩令’等与被告拟证明的事实相反的内容”，因此认为制片方无法有效举证，对其该项抗辩并未采信。
再如，在神舞影业（北京）有限公司与新疆瀚龙影视有限公司合同纠纷(（2019）京01民终1860号)中，制片方法院提交网络报道，以证明《1931年的爱情》是受到“限韩令”的影响，所以无法如期在东方卫视排播。北京一中院审理后认为，“限韩令”并非政府的官方主张，不能构成神舞影业公司逾期未向瀚龙影视公司返还款项的“不可抗力”。
三 、行政审批原因可能无法满足不可预见性，不构成不可抗力
实践中，许多影视节目无法按期播出的主要原因在于未能获得公映许可证等审批，故很多制作方均将其作为直接的抗辩理由。但是，人民法院在对该等理由进行审查时，往往会以其不满足不可预见性为由未能采信。
例如在北京创信影视文化发展有限公司与上海激动网络股份有限公司著作权许可使用合同纠纷（（2014）一中民终字第4877号）中，制片方提供了相关电视台出具的《情况说明》，表明“由于党的十八大于2012年11月8日召开，按照中宣部和国家广电总局的要求，十八大前后所有卫视台播出的节目一律以弘扬主旋律的正剧为主，原定将在年内在黑龙江卫视播出的《最》剧也受此影响延后播出。”但北京一中院认为，“创信公司作为专业影视公司，对于卫视频道排播电视剧需经相关部门审批的制度，应该知晓，显然可以预见，从而及时采取有效方式予以克服，因此其所称不可抗力的事由不能成立。”
再如，在北京臻艺文化传播有限公司与熠耀星空（北京）文化娱乐有限公司委托创作合同纠纷（（2018）京0105民初6551号）中，制片方提出“中国网络视听节目服务协会于2017年6月30日发布了《网络视听节目内容审核通则》，停止同性恋题材的相关网络视听节目的审核和上传，含有同性恋题材的网络剧实际上已无法在国内市场继续发行。”北京朝阳区法院审理后认定“涉案合同约定的创作成果系同性恋题材的网络剧，属于审核通则中不得播出的范围，属于合同成立后客观情况的变化。但对于本案的双方当事人来讲，这个变化是签订合同时可以预见到的。涉案合同约定的网络剧是系列网络剧的第四季，题材与前三季相同，该网络剧第二季播出后下线及第三季未能播出的情况，双方均是明知的。特别是，熠耀星空公司称‘通则没有下来时确实有这种风声，大家都觉得还可以做’”故未能采信制片方的不可抗力抗辩主张。
四 、人民法院对于不可避免和不能克服的把握标准较高
在以不可抗力为理由进行抗辩时，除了证明相关事件的发生超出了当事人的预见范围，还需要说明该等事件的发生和事件所造成的损害具有必然性，已经超出了当事人的控制能力范围。而对于相关事件是否必然引起合同无法履行，人民法院提出的标准仍较为严格。
例如，在原告浙江东阳天世文化传播有限公司与被告南京福纳影视投资管理有限公司著作权许可使用合同纠纷（（2014）宁知民初字第183号），南京市中院在判决书中指出“虽然相关政策的变化双方在签署合同时并不能预见，但福纳公司并没有举证证明国家广电总局颁布的相关政策必然导致该电视剧不能在相关的卫视黄金档播出这一后果，且该电视剧在深圳卫视黄金档播出这一事实与福纳公司的上述主张自相矛盾，故福纳公司关于国家广电总局颁布的限娱令、限广令等政策属于不可抗力的主张本院不予支持。”
五 、如制片方能够有效的举证，可以根据不可抗力免除违约责任
通过前述分析可知，虽然影视剧各种限令和政策对行业的有直接影响，但制片方很难对其有效的进行举证，也无法说明相关事件必然导致合同无法履行的事由。但如相关事实可以得到合同各方确认，实践中人民法院有权据此免除制片方的违约责任。
例如在上海张猛影视文化工作室、张猛与南极电商(上海)有限公司广告合同纠纷（（2018）沪02民终1557号）中，上海第二中院认为“本案当事各方确认根据国家新闻出版广电总局办公厅于2014年9月28日发布的《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》，因本案影片男主演嫖娼被处行政拘留导致主管部门暂不允许影片发行。据此，依照上述协议条款的约定，应属于双方约定的不可抗力事件，按约南极公司无权向张猛工作室返还已付合同价款。”
而在福建顺昌国有资产投资控股有限公司、福建优业组合影视传媒有限公司合同纠纷（（2018）闽07民终1379号）中，制片方提供证据显示，2016年11月，福建省新闻出版广电局将项目退回制作单位，审核意见为“总局审核意见：根据近期对西游题材的调控原则，暂不公示”。2017年1月，主管单位再次以同一理由退回。福建南平市法院认定，鉴于影视政策调控原因，案涉影视作品未能如期开拍，由于上述合同履行障碍属无法预见、不能避免并不能客服的客观情况，故制片方虽未如期履行合同，但依法应予免责。
六 、新型肺炎是否构成影视合同无法履行的不可抗力
2019年12月至今，新型冠状病毒肺炎疫情突然袭击我国，目前疫情蔓延极广，其引起的后果非常严重。为防止疫情继续蔓延扩散，全国各地区已经全面启动各项防控措施，包括限制人员流动、推迟复工、暂停公共活动等。1月31日，中国广播电视社会组织联合会电视制片委员会及演员委员会发布《关于新冠疫情期间停止影视剧拍摄工作的通知》，要求疫情防控期间所有影视剧暂停拍摄工作。
对此，笔者认为，结合相关疫情情况，本次新型肺炎对影视合同来说应构成不可抗力。这是因为此次疫情属于国际性的突发公共卫生事件，是制作方等当事人在合同签订时所不能预见的，而且目前尚无专门针对新型肺炎的有效治疗药物，该病毒不仅可飞沫传播等传播方式，也存在无症状感染者等情况，无法从客观上完全阻断其传播范围，不能预知疫情的延续时间，这是合同当事人所不能避免和不能克服的。虽然中国广播电视社会组织联合会仅属于国家广播电视总局名下的社团组织，其发布的通知并无行政效力，但是考虑到相关商业实践，该等通知也将实际上对相关影视合同的履行起到约束效力，也构成合同无法履行的客观要素。另外，考虑到2003年的非典疫情在特定情形下也被认定为不可抗力事件。故综合前述各项因素，本次疫情应符合法律规定相关条件，构成不可抗力事件，制片方可以据此主张免责。
七 、对影视合同中不可抗力条款的优化建议
结合目前的行业背景，可预见在未来几年内对影视行业的内容管控会继续收紧。如何通过合同约定最大程度上减轻制片方的责任，实现各方的利益平衡，可能还需回到合同的合同约定。对此，我们理解可以从以下几点出发优化合同约定：
1、考虑到行业审查政策变化繁琐的特点，影视节目的播出时间极有可能受到直接或间接的影响。故在合同谈判时，各方应对相关节目的制作、播放时间预留一定的合理期间，给予各方一定程度上的自行调整权利。即使相关事件发生，各方也可以进一步针对事件的实际影响协调前述相关补充协议或补偿条款，尽量维护合同履行的稳定性。
例如在杭州萧山华数数字电视有限公司与海宁鼎龙达影视传媒有限公司合同纠纷一案（（2016）浙0109民初4752号），各方便约定“如甲方未在此期限之前获得发行许可证，乙方有权在本协议约定的授权方式不变的情况下，按照每迟延一个月领证，乙方获得的授权期限自动延长三个月的方式获得补偿。”
2、制片方在合同起草时应当对于不可抗力的政策、政治、题材因素予以充分风险预估并予以重视，尽可能细化合同约定条款。虽然不可抗力属于法定免责事由，其认定标准相对明确，但当事人约定的责任分配属于意思自治范畴，并不当然无效，故该等条款约定可以制片方留有一定空间。例如，考虑到相关限令影响，双方可以在合同约定，出现不可抗力时制片方可以提供三家网络知名媒体（可在合同内详细规定该等媒体范围）报道即认为证明该等事件存在，最大程度上降低将来产生争议的举证责任。