文 | 天元律师事务所   王玄1
开源软件是一种开放软件授权使用限制的软件，其具体授权使用方式按照相应开源许可证（“开源协议”）执行。常见的开源协议主要有GPL、LGPL、MPL、MIT、BSD、Apache，各类开源协议还可能存在不同版本。为减少研发成本，相关当事人（“被授权人”）在开发软件时可能会选择使用开源软件（“原始版本”），通过对开源软件的改造形成自研产品（“衍生作品”）。本文将以GPL3.0开源协议（“GPL协议”“协议”）为例2，就被授权人使用开源软件的若干法律问题进行分析。
从法律角度看，可能的问题主要有以下：
问题一：使用开源软件是否需要遵守开源协议；
问题二：使用开源软件是否需要对自研软件源代码进行披露；
问题三：使用开源软件对自研软件知识产权保护的影响；   
问题四：使用开源软件对商业秘密的保护及商业竞争的影响。
一、使用开源软件是否需要遵守开源协议
一般认为，开源协议是授权人与被授权人关于软件使用的授权许可协议。我国法律对此没有明确的、有针对性的规定。司法实践中，法院在相关司法判例中引用了GPL协议3，且并未否认开源协议在当事人（授权人、被授权人）之间的效力、对当事人的约束力。
基于我国相关司法判例对GPL协议效力?的默认，当事人违反GPL协议，可能需要承担法律责任。如果被授权人使用开源软件，建议遵守GPL协议的要求，否则，不排除授权人提出异议或与被授权人发生纠纷的可能性。
二、使用开源软件是否需要对自研软件源代码进行披露
对此，需要结合授权人的授权范围、并根据被授权人对开源软件和自研软件的具体使用方式确定。
（一）授权人的授权范围
被授权人应当在授权人的授权范围内使用开源软件。以下将从著作权、专利权、商标权三个方面的授权简要说明。
1. 著作权授权范围
就开源软件的著作权，授权人向被授权人授予的权利包括但不限于：运行（run）、传播?（propagate）、修改?（modify）、制作（make）和在一定条件下发布?（convey）原始版本或基于原始版本的衍生作品?（covered works，合称“受保护作品”）的权利。
2. 专利权授权范围
就开源软件的专利权，授权人授予被授权人在世界范围内非独占、免费的专利授权许可，许可被授权人制作、使用、销售、推销、引进以及运行、修改和传播原始版本或衍生作品?。
3. 商标权授权
关于商标权的授权范围，约定于GPL协议的补充条款部分，可以由授权人自行选择是否对被授权人的商标使用行为作出限制1?。因此，使用开源软件的相关商标、商号或服务标识时，应当对授权人是否选择添加了上述限制性条款等商标授权事宜加以关注。
（二）被授权人对开源软件的使用方式
是否需要对自研软件源代码进行披露，需要视被授权人对开源软件的使用方式而定。
1.是否涉及“发布”行为，需要视衍生作品的应用、交付方式而定
GPL协议关于被授权人披露义务的要求主要针对被授权人的“发布”行为。
一般而言，对开源软件的使用行为可能会构成GLP协议所定义的“修改”，自研软件属于修改形成的“衍生作品”；但是否涉及“发布”行为，需要视衍生作品的应用、交付方式而定。对此，需要结合实际技术安排确定。
2. 对于“发布”行为，需要就具体发布方式遵守以下要求：
（1）以源代码形式发布的，主要要求如下11：
对修改及修改时间作出明确声明；说明衍生作品适用GPL协议及相应补充条款；将衍生版本作为整体全部授权给接受者，并将GPL协议适用于整个作品；对于有用户交互界面的作品，应当在界面中展示法律声明；除前述条件外，还应同时满足发布原始版本源代码的条件，即在每份副本中附上显著的版权声明和一份GPL协议。
（2）以目标代码12形式发布的，主要要求如下13：
发布目标代码形式的作品，应当同时发布相应的源代码；发布相应源代码的，应当满足第（1）点中以源代码形式发布的要求；对于以实体产品方式发布、单独发布、在指定位置发布、以点对点传输方式发布、在个人消费产品1?中发布目标代码的情形，需要分别遵守相应操作要求。
除上述外，GPL协议对于被授权人发布衍生作品还有其他具体要求，包括但不限于第3节第2款、第10节第3款等。
综上，对于是否需要对原始版本、自研软件源代码进行披露的问题，需要结合上述关于授权人的授权范围、被授权人对开源软件的使用方式等因素判断。
三、使用开源软件对自研软件知识产权保护的影响
使用衍生作品、适用GPL协议对被授权人知识产权保护有一定影响，主要体现在以下方面：
（一）被授权人可能无法对衍生作品的全部或部分进行知识产权保护
被授权人使用开源软件，是基于授权人根据GPL协议作出的授权，但授权人的授权并不代表其对就开源软件享有的知识产权的让渡或放弃。如果衍生作品的全部或部分与开源软件具有实质性相似，则被授权人可能无法就衍生作品或其中涉及开源软件的部分主张自有知识产权或进行著作权登记、专利权申请等知识产权保护；否则，不排除授权人或相关权利人主张被授权人侵权的可能性。
（二）发布衍生作品，可能需要按照GPL协议将其自有知识产权授权他人使用
发布衍生作品，需要发布源代码并适用GPL协议。如果衍生作品除包含开源软件之外，也包括被授权人自有知识产权的内容，则被授权人可能需要按照GPL协议将自有知识产权授权他人使用，且对该等授权无法收取费用1?。
综上，使用衍生作品、适用GPL协议对自研软件的知识产权保护有一定影响。
四、使用开源软件对商业秘密保护及商业竞争的影响
（一）对商业秘密保护的影响
根据《反不正当竞争法》1?，商业秘密是指不为公众知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
如果被授权人拟发布衍生作品，需要公开源代码，公开后的源代码将无法作为商业秘密进行保护。如果被授权人对开源软件的使用仅为运行、修改等，不涉及发布、不需要公开源代码，则应当不会影响被授权人将衍生作品（除已公开的涉及开源软件的部分）作为商业秘密保护。
（二）可能涉及的不正当竞争方面的影响
《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为包括：商业混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、诋毁商誉和互联网领域的不正当竞争等   1?。
如果被授权人对开源软件的使用包括授权人的商标、标识、名称、域名、网页等，需要关注是否涉及商业混淆的问题；对于是否涉及上述其他不正当竞争行为，需要结合被授权人将衍生作品用于何种业务以及具体安排综合判断。
五、其他需关注问题
除上述问题外，GPL协议中还包括授权人免责条款，即授权人对开源软件不提供任何担保。因使用或不能使用开源软件所造成的一切损失，均由被授权人承担1?。对此，使用开源软件时还应当关注以下问题：
授权人未对开源软件的产品质量作出担保，开源软件的安全性与可用性存在风险。
授权人未对开源软件不侵犯任何第三方知识产权作出担保。因此，不排除其他第三方就开源软件的使用向被授权人提出知识产权侵权主张的可能性。
由于我国缺乏针对开源软件的明确规定，且可参考的司法判例有限，使用开源软件可能引发的包括但不限于知识产权在内的法律问题和风险存在不确定性。
注释：
1.本文由天元合伙人刘瑛律师审阅，实习生郭云鹤对本文亦有贡献。
2.下文中“开源软件”特指适用GPL3.0开源协议的开源软件。
3.数字天堂（北京）网络技术有限公司与柚子（北京）移动技术有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷案（二审案号：(2018)京民终471号）。
4.但是相关司法判例并未明确GPL协议是全部有效还是部分有效，具体协议的效力及适用性存在不确定性。
5.协议第0节第6款，传播是指，除运行或修改自己持有的副本外，任何可能使行为人直接或间接承担著作权侵权责任的行为。传播行为包括复制、分发（无论是否修改），向公众开放，及在其他国家里的类似行为。
6.协议序言第6款，修改是指，在获得版权许可的条件下，对作品整体或者部分进行复制或改变，区别于制作一份完全相同的副本。所产生的作品称为先前作品的“修改版本”，或是先前作品“衍生”的作品。
7.协议第0节第7款，发布是指任何能够使其他主体制作或获取副本的所有传播行为。仅通过计算机网络与用户交互，而没有传送副本的，不属于发布。
8.协议第0节第5款。
9.协议第11节第3款。
10.协议第7节第3款e项。
11.具体要求见协议第5节。其中第2款规定了如下例外情形：“本授权下的作品和其他与之分离的单独作品组成的一个汇编作品中，后者并非前者的自然延伸，与前者并未混合在一起，也未意图在某种存储或分发媒介上组成一个更大的程序，如果这种汇编作品及其版权限制，不影响单个作品的版权限制，则它被称为‘软件集合包’，在‘软件集合包’中含有本授权项下的作品，‘软件集合包’中的其他软件作品不必适用本许可证。”如果被授权人拟以源代码方式发布衍生作品，建议结合其技术特性判断是否可以适用该例外情形。
12.“目标代码”指作品的任何非源代码形式的代码。
13.具体见协议第6节。
14.根据协议第6节第2款，“个人消费产品”（user product）是指（1）“消费品”，即任何通常用于个人、家庭、家居目的的有形个人财产，或者（2）任何以嵌入住宅为目的而设计或者销售的产品。
15.协议第10节第3款。
16.《反不正当竞争法》第九条。
17.《反不正当竞争法》第六至第十二条。
18.协议第15节、第16节。