文 | 天元律师事务所 李昀锴
“植入式广告”(Product Placement)是随着电影、电视剧发展而兴起的一种广告形式，它将品牌的特征符号、产品特性和功能策略性地融入到影视节目等当中，以达到潜移默化的宣传效果。从目前的商业实践来看，植入广告有对白植入、情节植入、场景植入、价值植入等表现形式。因为植入广告可以有效的宣传广告品牌，也能够降低制片方的拍摄及制作成本，近年来其已经成为影视节目中的基本广告形式。作为一种典型的软广告，植入广告要求广告的制作与影视节目的制作同步进行，在此过程中既需保障品牌展示的充分合理，也不能影响影视节目的内容呈现，其实践操作非常复杂，较为容易引发法律纠纷。因此，如何对广告植入合同进行约定，如何识别合同内的风险点对各方来说都十分重要。
本文中，笔者将结合相关业务经验及司法案例，总结广告植入合同履行过程中常见的风险点，并提出相应的应对建议，希望能对各制片方及广告主有所裨益，以避免不必要的法律风险：
1、广告植入合同中应明确约定植入方案或广告表现形式，如影视作品中未完整展现品牌要素，可能被认定为未履行。
就广告植入合同而言，双方的缔约目的主要为在影视节目内植入广告主的品牌，实现该品牌的推广宣传。但在各方签约履行过程中，可能未就广告植入方案进行充分探讨或者签约时条件尚不足以确认植入方案，双方在后续履行过程中因缺乏相关书面文件，在履行过程中可能产生争议，甚至可能因此被认为未有效履行。
比如在北京蜜莱坞网络科技有限公司与瑞格嘉尚（天津）文化传播有限公司合同纠纷（（2017）京0105民初61415号）中，双方在合作合同中约定电影《变形金刚5》应确保映客品牌在该电影场景中多次露出，包括映客直播App、映客直播App开屏画面及甲方品牌标志等，但广告主认为电影中并未出现约定的广告形式。对此，朝阳法院审理后认为：原告的缔约目的为通过在电影《变形金刚5》中植入公司的名称和标识达到广告宣传效果。但电影仅在画面中植入的映客品牌标志，而其他植入效果则难以辨识，约定的机器人Wheels使用映客直播App、机器人Wheels口播等植入方式及定制TVC均未履行。因此，法院认定被告未按照双方约定履行全部的合同义务属于违约。
可见在具体的广告植入合同中，需要各方明确广告植入内容的形式，并尽量达成书面的广告植入方案，按照该方案进行执行。如在合同签署时尚不足以确认植入方案，各方也应在后续履行过程中提供展现要素的相关内容予以确认，否则各方可能对是否有效履行产生较大争议，甚至导致制片方已经植入的效果无法获得法院认可，白白产生不必要的经济损失。
2、如广告植入合同中对于广告效果有明确约定，制片方未能达成该等标准将构成违约。
对于植入广告而言，广告主要求的不仅是广告的准确呈现，更关注相关广告的转化效果。为此，广告主在广告投放时会充分考量相关的评估指标，如播出次数、上座率、网络点击量、播出平台等。该等指标为衡量广告效果的关键标准，如制片方未能满足该等标准，将被认定为违约，广告主将有权要求解除合同、返还款项。
比如在上海睿艾广告传媒有限公司与北京世纪融媒国际文化发展有限公司广告合同纠纷（（2016）京01民终2457号）中，海淀区法院认为，双方合同中不仅约定了《升级到家》节目播出的次数及在该节目中海尔产品LOGO应曝光次数，还同时约定了《升级到家》宣传片应当播放的次数。制片方向法院提交的证据仅显示《升级到家》宣传片在双方合同约定的期限内播放78次，而未达到双方约定的220次。在此情况下，制片方未能履行相应的合同义务，构成违约。
又如在上海前景传媒股份有限公司与四川印纪影视传媒有限公司广告合同纠纷（（2018）沪0115民初88893号）中，双方签署的植入合同中约定涉案电视剧首轮播出电视台暂定为湖南卫视金鹰剧场独播，首轮播出网络平台暂定为乐视、爱奇艺、腾讯等，若该剧首轮播出在湖南卫视钻石剧场青春进行时或在浙江卫视、东方卫视、江苏卫视黄金时间播出，则其他合作继续，广告主权益不变，否则广告主可提出终止合同。浦东新区法院经审理后认为，涉案电视剧已在芒果TV首播，并不属于湖南卫视金鹰剧场、湖南卫视钻石剧场青春进行时或浙江卫视、东方卫视、江苏卫视黄金时间，且迄今未能在任何卫视平台播放，显与该约定不符，被告已构成违约，广告主有权解除合同。
由于目前电视台、网络平台是影视节目的主要播渠道，为了保障广告效果，广告主在植入合同中约定播出平台、视频点击量等具有合理性。但是相对的网络平台及电视台也会要求影视节目的首轮独播权，在各种利益要求之下，无疑会使得影视节目的发行上线面对重重谈判压力，影响制片方有效的履行其植入合同。因此，考虑到行业实践情况，建议在合同中就节目的播出方式进行充分约定，预留相关调整方案，增强植入广告履行的灵活性。
3、对于影视节目的播出时间需考虑相关行业背景情况，给予一定的合理宽限期。
实践中，各方往往在广告植入合同中明确约定影视节目的相关信息，包括但不限于主演、导演、播出平台、播出时间等，以明确界定影视节目的定位，尽量确保其广告效果。播出时间对广告主来说非常重要，这是因为部分广告主的产品或服务存在周期性，只有按照预期播放时间才能配合广告主的其他商业宣传推广活动，最大化满足广告宣传策略。但是影视节目在拍摄完成之后，可能因为剪辑、行业主管部门要求删减、电视台调整或者其他原因直接影响其上线时间，因此产生相关履行争议。
比如在凤凰传奇影业有限公司与杨威广告合同纠纷（（2018）苏0106民初6651号）中，双方合同约定的电影上映时间为2015年8月，具体以实际上映时间为准，但该片在2016年8月始上映。对此南京鼓楼区法院认为，由于电影的制作及审批等环节有其自身不确定的特点，正因如此，双方在合同中只约定了预计时间，并确定具体上影时间以实际上映时间为准的内容。上影时间的延迟已被双方所预料。因此被告认为其未实现合同目的观点，法院不予支持。
同样的，在北京新世邦文化传媒有限公司与北京嘉华晨风传媒广告有限公司广告合同纠纷（（2018）京0106民初25892号）中，双方在合同中约定电影的上映时间为2017年第三季度前，以上基本信息以制片方最终通知文件为准，双方因上映时间是否违约产生争议。对此，丰台区法院审理后认为，该剧实际于2017年11月22日播出，未超出合理期限，并不违反“以上基本信息以制片方最终通知文件为准”的约定，制片方不存在违约。
因此，考虑到相关行业实践，影视节目的播出时间存在不确定性，我们建议在广告植入合同中各方对其播出时间留出一定合理期间，给予各方一定的自行调整权利。如果广告主的广告具有特殊性质，对于播出时间有清晰而明确要求，制片方未能满足亦将构成严重违约，广告主将有权解除合同。
4、制片方单方更换影视节目主演、导演等核心团队，将构成对合同的严重违约。
对影视节目的制片方而言，导演、主要演员是该节目能否成功的最重要的因素之一，节目的核心团队不仅将影响电视剧的传播力和影响力，也会对植入品牌的广告效果有直接影响。因此，在签订植入广告合同时，广告主将指明项目的核心团队，如果影视公司未经广告主同意，单方更换演员或导演，将构成对合同的严重的违约。
比如在在瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司与福建保兰德箱包皮具有限公司广告合同纠纷（2015莆民终字第222号）中，双方植入合同内约定的主演胡朝静扮演者为李小萌，但是在合同履行过程中，制片方将胡朝静扮演者由李小萌变更为唐艺昕，未依约履行通知义务，且广告主对主演更换事宜也有异议。为此，广告主起诉状法院要求解除合同，莆田中院经审理后认为制片方的行为构成严重违约，广告主有权解除合同，制片方应承担相应的违约责任。
5、广告植入合同履行过程中，制片方可以合理的对剧本等内容进行合理调整，不应视为违约行为。
如前所述，植入广告一般需要与影视节目的制作同步进行，才能实现更好的广告效果。但很多时候，在植入合同签署时，影视节目往往还在制作初期，各方仅对植入的时段、情节形成了初步设想。随着制作进度的深入，出于影视节目艺术性、故事性的追求，制片方可能对剧本、情节进行进一步的剪辑、调整。同时，根据惯例，影视节目在获得许可证之前还需经过主管机关的内容审查，届时也会根据主管机关的要求对部分内容和情节进行变动。因此，相对于签约之初，最终制作完成对影视节目，可能与最初的预期存在一定的变化，并导致相关争议。
比如在瑞怡国际文化传播（北京）有限公司与北京派格太合泛在文化传媒有限公司合同纠纷案件（（2016）京03民终3374号）中，瑞怡公司认为派格太合泛在公司应以视觉、听觉的方式直接体现品牌元素时长，但双方对“赞助商品牌元素”如何定义理解存在分歧。对此，北京三中院认为，电影作为文化艺术形式，创作人员对植入赞助商的品牌有权根据剧情等进行再创作，而以生硬、照搬的方式体现赞助商品牌元素背离电影的本质。本案中，由于双方对植入品牌元素约定不明，而制片方亦实际植入了赞助商品牌，广告主主张制片方应以视觉、听觉的方式直接体现品牌元素时长，要求过苛，故对其请求不予支持。
可见在类似植入合同中，人民法院考虑到案件的实际情况，并不会要求制片方准确无误的完成植入义务，而是将考虑到影视节目艺术性的要求，允许制片方有一定的创作空间。当然，在实践中该等创作空间的大小并不好把握，为避免纠纷，我们建议制片方尽量在合同中约定其有权在合理范围内调整植入广告相关桥段、情节的权利，如果因此导致广告时长减少，应通过其他方式对广告主进行弥补。
6、制片方应遵循排他植入条款约定，否则可能被认定为违约。
在广告发布合同中，广告主一般会要求发布媒体遵循竞品限制条款。特别是在植入广告中，广告主希望将影视节目的艺术性、知名度与其品牌相互结合，让消费者对其品牌与影视节目产生直接联系。但如该影视节目同时植入竞品，无疑会使植入广告的效果大打折扣，甚至可能导致反面效果，导致广告主无法实现合同目的。
比如在北京麦趣文化传媒有限公司与农夫山泉股份有限公司广告合同纠纷案（（2017）浙民申1904号））中，双方在植入合同中约定“麦趣公司保证农夫山泉为该剧饮用水产品唯一植入赞助品牌商，同类产品不得出现在该剧中”，但是该剧在播放时出现了其他品牌的桶装水，浙江省高院认定制片方的行为构成违约。
不过在影视节目中，由于其为现实场景的再现，即使其他广告植入内容，在制作过程中必然会出现其他商品或场景，所以对此应对制片方留有一定空间，不能将所有潜在的商品均认定为竞品。比如在北京亦美互动传媒广告有限公司与广厦传媒有限公司广告合同纠纷（（2017）浙01民终2800号）中，广告主主张电视剧中植入了寿全斋牌红糖姜茶的广告，从而违反了协议中关于剧中不得植入与原告或植入产品存在直接竞争关系的同类产品之约定。对此，杭州中院认为，从亦美互动公司所主张的电视剧片段来看，并未出现任何寿全斋红糖姜茶的标识，并不构成对该品牌的红糖姜茶进行广告植入,对此未认定制片方构成违约。
因此，制片方在排他植入条款约定时中应对商品的范围应做出明确的界定，且该界定应当尽量精确、明晰。同时，我们建议制片方在存在植入广告时，应在播出前详细审查节目相关内容及场景，避免出现植入广告的竞品作为作为取景的内容的情况。
广告植入是制片方与广告主的理想选择，符合双方的共同利益需求，也正因如此相关合同约定既需要懂行业，也需要懂法律。我们建议各方在合同签署时便对其容易出现的法律风险点进行充分的谈判与协商，以免存在相关约定空白影响双方之间的信任关系，妨碍项目的有效推进。