文 | 天元律师事务所 解鹏 洪东荧
导读
一、新冠肺炎疫情符合一般工程合同中的不可抗力情形
二、受新冠疫情影响的工程合同索赔和解除
工程发包人可能受到的影响
工程承包人可能受到的影响
建设工程合同可能因疫情影响而解除
三、工程合同索赔的提出和应对
及时通知义务、合理减损义务
工程价款核算
工程索赔中的工程量确认
工程索赔单价确认
一、新冠肺炎疫情符合一般工程合同中的
不可抗力情形
武汉新冠肺炎疫情的蔓延，已经影响到了整个社会的运行，也必然深刻影响到工程领域的合同履行情况。全国人大常委会法工委2020年2月10日明确，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。根据我国《合同法》第一百一十七条和《民法总则》第一百八十条的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。尽管在不同的工程合同中对于不可抗力的表述略有不同，但一般情况下，不可抗力主要是指合同当事人在合同签订时无法预见，在合同履行过程中不能避免且无法克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和合同条款中约定的其他情形。
建设工程合同的履行过程中遭遇新冠肺炎疫情不可抗力，产生各种损失是难以避免的。而在不可抗力情况下，建设工程的工期一般都应当相应进行延长，但是所遭受的损失要遵循一定的原则进行分摊；当然，也要注重分析损失产生的原因及损失情况的合理性，部分工程合同索赔依然可以成立。
二、受新冠疫情影响的工程合同索赔和解除
建设工程属于劳动密集型行业，各种不同的工程项目均需要大量建筑工人的参与。从目前武汉新冠肺炎疫情的防控形势来看，各级政府部门普遍采取了延长春节假期，要求对流动人员进行十四天的医学隔离观察等措施，很多地方更是直接发文要求各种工程项目的施工工地延迟复工。这必然会造成大量的建筑工人无法按照原定工程施工计划返还工地现场，并直接导致工程现场工作的停滞。另外，疫情防控中部门城市进行了交通管制，也会导致大量的施工材料和设备无法及时运达等等。
工程发包人可能受到的影响
1）延期履行前置义务根据示范文本约定（以下“示范文本约定”皆指住建部“建设工程施工合同（示范文本）”（GF—2017—0201）），作为发包人最初负有通知开工、提供施工现场、提供施工条件、提供施工图纸前置等义务，如在疫情开始前，施工企业已经正在组建施工班组、搭建临时设施，后因疫情发生的管制而无法得到进一步指令进行施工，考虑到人员、设施、设备安置存在一定时间，施工方会主张该部分的停工、窝工。
2）触发默示失权条款
示范文本约定中对于索赔、工程量计量与价款支付等皆有一定期限内未予以回复视为认可的约定，如果相应的期限恰逢因企业内部感染而被迫暂停经营或限制外出而无法按期进行核实等，则会因错过期限而触发默示失权的条款。
3）逾期付款
受新冠肺炎疫情影响，部分企业运营困难，财务状况可能会因恶化而影响到期工程款的支付；另外，因人员出行受限、假期延长等，财务人员无法正常工作，也有可能造成无法及时付款的情况发生。
工程承包人可能受到的影响
1）工期违约承包人进行施工的核心就是劳务、原材料、机械，仅仅是疫情发生造成延长假期、推迟复工便对原定工期有着相当影响，即使届时允许复工，劳务人员因为各地情况不一致无法迅速返工、没有防护物资无法大规模施工、材料设备滞后等问题，最终都会影响工期。
2）未能履行照管义务
根据示范文本约定，承包人对于工程现场、成品及半成品负有照管义务，但是在灾情严重区域，例如湖北浙江等，地方均要求居家，出行甚至要提供通行证，因而如果相关地区工地现场未有足够人手，甚至无法派出人手时，因未能履行照管义务而导致的损失承担也是潜在问题。
3）施工成本提升
建筑施工行业是劳务密集型行业，而目前疫情防控工作是对人聚集的防控，届时即使按规定可以复工，能否快速组建施工队伍，能否以原来的价格进行劳务分包都是一个问题，如为保障工期，则劳务人员薪酬支出势必上涨。其次，配合疫情防控正是根据示范文本约定的承包人义务，承包人对于所雇佣人员的生活条件有义务进行防疫、控制并进行环境保护，目前来看届时为履行相应义务而产生的措施费、管理费实际支出势必大幅提升，面对固定单价合同或固定总价合同，会存在明显的施工成本提升。
  4）原材料价格上涨
施工行业所需的基本原材料（水泥、钢筋等）一般不属于在推迟复工期间可以豁免的“特定行业”，长期产能停滞，如何满足复工后的大量需求也是问题，不能排除一定时期内价格波动的可能，如实际涨幅超过合同约定的可调价幅度，该部分损失承担亦是个问题。
建设工程合同可能因疫情影响而解除
新冠疫情影响下，绝大部分的工程会发生工期拖延，甚至一些对工期有特殊要求的项目，可能因无法实现合同目的而导致合同解除。例如，如果原定疫情期间的展会因疫情原因被取消，所涉及的工程类项目就会失去继续履行的必要，并因此解除合同。同时，武汉新冠肺炎疫情导致部分行业经营困难，例如餐饮、旅游、影视娱乐等，这其中也不能排除部分受疫情影响严重的建设单位或者施工企业无力继续履行合同，进而要求解除合同。如果合同双方对于合同能否解除发生争议的，应当依据双方合同约定的争议解决程序进行解决；如果合同约定不明确且合同双方无法就合同解除达成一致的，争议双方应当依据《合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，请求人民法院或者合同约定的仲裁机构依法裁判确认解除合同。
三、工程合同索赔的提出和应对
新冠肺炎疫情影响下产生的工程合同索赔因受不可抗力影响，原则上应当遵循合同各方各自承担损失的原则。但在应对相应工程索赔甚至合同解除问题时，也应当注重遵循一定的处理原则。首先要注重程序上的通知义务；其次要注意面对疫情不可抗力所应当承担的合理减损义务；第三就是要注重索赔项目的核实与核算。在这个过程中，还应当对各项损失的情况进行分析。另外，不可抗力影响下产生的各项损失，也不一定就完全能够因不可抗力而免责，还要看受不可抗力影响的程度，各项损失与不可抗力之间是否存在因果关系等等。例如，在疫情发生之后签署的工程合同，合同各方对于疫情已经了解，所以即使有所损失，也不一定能够因疫情因素而免责。总之，对新冠疫情造成的损失，应当在合同各方之间合理分配损失的承担责任，而不是简单的一刀切。
及时通知义务
依据《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，双方应当基于事实求是和诚实信用原则，及时将己方的实际情况通告对方，并尽可能控制损失的发生和扩大，并提供证据证明损失的合理性。对于一方怠于履行减损义务导致损失扩大的部分，在结算中应当归于责任方承担。例如，对于新冠肺炎疫情造成工期延误的天数，承包人应提供政府要求延期开工和准许复工的各项文件和通知，并对工期延误造成的合理损失提供包含工人出勤记录等在内的证据材料。由于新冠肺炎疫情可能持续时间较长，对于新冠肺炎疫情造成的企业资金和经营困难，发包人则应及时通知承包人，防止承包人损失扩大，并后续提供相应证据材料证明无力继续完成工程建设等等。
相对的，收到通知的合同一方，也应当及时采取合理的力所能及的对应措施，以最大限度地保障合同双方的利益，避免损失进一步扩大。
合理减损义务
对于新冠肺炎疫情给工程合同双方造成的各种损失，由于是受不可抗力的影响所造成的直接损失，因此相应损失应当由合同双方各自承担，特定情形下下则是合理分摊。但是，如果条件允许，合同各方均应当采取措施，降低损失的发生。在建设工程合同中，要特别重视工程现场的安全和质量隐患消除，并在疫情期间采取合理防控措施防止安全和质量事故的发生，而不应故意放任。例如，如果工程刚刚施工至深基坑阶段，双方应当尽量协商将工程完成至正负零，否则，如果因疫情导致工程长时间停滞，容易引发基坑变形等一系列质量和安全问题。
工程合同价款核算
基于新冠肺炎疫情的不可抗力导致的工程合同索赔和合同解除，基本上都要面临索赔或合同价款核算问题。从工程合同核算的角度考虑，一般需要有确定的已完成工程量和相应确定的单价。因此，合同索赔或解除后的核算工作，应当围绕工程量和工程量单价的确认来展开。具体涉及费用一般包括：承包人已完成工程的价款；承包人已经为工程采购的建筑材料和设备等的价款；材料和人工费用上涨造成的损失；发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的损失；按照合同约定应支付给承包人的其他款项；以及双方为合同解除事宜另行商定的其他款项等。
工程索赔中的工程量确认
针对索赔事项，合同双方应及时对工程现场状态进行勘验确认，以便对相应索赔价款进行核算。合同解除的，还应对于合同所涉及的保险、设备材料保修、已完工程的质保条件、工程备案变更配合、工程文件资料移交等配合和交接作出妥善安排以便最终完成工程交接。
工程合同中的工程量确认，应当包含三部分内容：
1.承包人实际已经完成施工的工程量，包括永久工程和现场临时工程；
2.承包人已经完成采购的材料和设备（注意：如已经完成施工和安装的材料和设备已经包含在第一部分之中，应当相应扣除），对这一部分材料和设备还应当协调好后续的送货、退货和采购合同解除问题，如果是因发包人要求退货等造成相应损失的，一般情况下应当考虑由发包人承担，但是有证据证明承包人有过错的，则应由承包人承担相应损失；
3.承包人尚需完成的工作内容。这部分工作内容多数属于工程合同中的随附义务，不一定有明确的价格，多数以“已经包含在合同价格之内”来表述，但是在合同解除情况下，不能忽视这一类工作的重要性。例如，配合工程项目在政府部门的备案变更，已完工程的工程资料移交，设备保修和培训问题等等。
工程索赔单价确认
建设工程合同的价款一般分为固定总价合同、单价合同、按实结算合同等。工程实际中常用的按照定额结算的合同，实际上可以视为单价合同的一种。
1.对于固定总价合同的索赔结算
如果工程合同中约定了固定总价同时又附带了含单价的工程量清单的，一般可以参考工程量清单中的“合同单价”，按照已经完成的工程量据实结算。对于部分只有固定合同总价的合同，一般可以考虑参照工程定额计算出整个工程的定额总价，同时再针对已经完成部分的工程定额造价，按照合同固定总价与定额结算总价的对应比例进行对应折算。
2.对于单价合同的索赔结算
对于固定单价工程合同和约定按照工程定额进行结算的工程，可以直接依据合同单价或定额进行核算；但是，如果合同中找不到相应的合同单价的，则应当参考合同中相近的单价；没有相同或相近单价的，则应当考虑参考市场价格或进行单价分析，以组成新的单价应用于索赔结算。
3.工程合同中价款优惠或折让部分的处理
考虑到工程合同是在新冠肺炎疫情这种不可抗力因素影响下导致无法继续履行而进行索赔或解除，合同双方均不存在过错。因此，对应工程合同中已经明确约定或适用的优惠折让或者定额下浮率而言，应当注意结合优惠项目的具体情况来分别处理。对于优惠项目已经实际完成的，相应的合同价款优惠部分无需调整；对于优惠项目仅部分完成的，建议应当考虑按照工程实际情况和工程量完成的比例，适当调整优惠部分。例如，已经实际完成的工程量为百分之五十的，则可以考虑优惠价款部分也按照百分之五十调整。而如果是已经完成的工程部分，是属于施工难度比较大的部分，可以考虑酌情减少优惠的比例。
结束语
目前我们所遭受的新冠肺炎疫情尚未结束，同时正在进行的建设工程的合同约定和履行情况也千差万别。我们建议工程合同双方在遭受相关损失的情况下，应当首先考虑控制损失的扩大，同时采取及时通知、及时确认、及时协商的相应措施进行初步应对。在产生争议的情况下，及时咨询专业律师，以求争议的妥善解决。
最后，预祝肆虐全国的新冠疫情早日被控制和战胜！