文 | 天元律师事务所 冯一鸣 徐静圆 徐礼婧
新冠疫情及其防控措施正在影响商业房屋租赁合同的正常履行。与生活居住型房屋租赁相比，商业房屋租赁中的承租人作为商主体，多出于生产经营需要投入装修改建费用，且商业房屋租赁周期较长，在商业地产行业及整体营商市场面临新冠疫情冲击的背景下，承租人更应持谨慎态度对待商业房屋租赁合同的履行。
按期足额支付租金是承租人在商业房屋租赁合同中的主要合同义务之一，延期复工、交通管制、乃至“自我隔离”等新冠疫情防控措施导致生产经营恢复滞后、企业经营收入减少，承租人的租金支付能力因此受到影响，继而可能出现承租人逾期或拒不支付全部或部分租金、甚至停止经营直接搬离租赁场地的情形，本文将探讨承租人因疫情违约的救济方式。
如商业房屋租赁合同签署日期晚于卫健委发出1号公告将新冠肺炎纳入乙类传染病并采取甲类传染病的预防控制措施之日（即2020年1月20日），新冠疫情因已由或应由合同当事人预见而不构成不可抗力；又，如商业房屋租赁合同对新冠疫情下的履行已有约定，则以合同约定为准；故前述两种特殊情形不在本文讨论之列。
一、新冠疫情是否当然构成不可抗力？
根据《中华人民共和国民法总则》（下称“《民法总则》”）第一百八十条第二款、《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第一百一十七条第二款，不可抗力应当具备不能预见、不能避免、不能克服三要素。专业医疗工作者对新冠疫情的发生及发展尚无法预测，对一般商事主体而言，新冠疫情及其防控措施基本符合前述三要素。但同时应当注意的是，个案当事人对新冠疫情及其影响的预期各不相同，尤其是伴随着新冠疫情的发展，其对特定业态下商业房屋租赁合同履行的影响亦存在变动，故新冠疫情在个案中并不当然构成不可抗力。二、新冠疫情是当然的免责或合同解除事由吗？
根据《民法总则》第一百八十条、《合同法》第九十四条及一百一十七条第一款，承租人以不可抗力请求解除合同或免除责任，以不可抗力导致不能实现合同目的或不能履行合同为前提。故不可抗力并不构成当然的免责或合同解除事由，更应结合个案情况关注不可抗力与合同履行障碍之间是否存在直接因果关系。例如：新冠疫情造成的出行人数骤减、客流量减少显然对旅游业、酒店服务业、大型商场零售业造成较大不利影响，该等业态中的承租人通过租赁商业房产实现企业盈利目的较难实现，可以认定新冠疫情及其防控措施与合同目的不能实现之间存在一定的因果关系；但是，如租赁物本用于医疗用品制造用途，新冠疫情反而可能促进物尽其用，一般认为新冠疫情与合同履行障碍之间不存在因果关系。三、承租人因疫情违约的救济方式考量
1、承租人以不可抗力作为免责事由要求解除合同根据《合同法》第九十四条，因不可抗力解除合同的前提是合同目的不能实现。受鼓励交易原则的影响，司法实践中法院对于“合同目的不能实现”的认定均持审慎保守态度。在以往的租赁合同纠纷中，因疫情而认定合同目的完全落空进而判决解除租赁合同的情况较为少见。
2、承租人以不可抗力作为免责事由要求全部或部分免除违约责任
《合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”我们理解前述“免除责任”应指免除违约责任，而租赁合同中承租人的违约金责任通常包括支付应付未付租金、继续给付租金、支付迟延履行违约金或赔偿损失。因不可抗力不能履行合同的，承租人可以主张全部或部分免除违约责任，而全部免除应付租金对出租人并不公允，承租人主张免除疫情期间全部租金给付义务恐难获法院支持。同时，根据《合同法》第一百一十八条的规定，如承租人受新冠疫情影响出现不能履行付款等情况，建议在最短时间内按照合同约定的方式或者可接受的合理方式（如合同未约定通知方式）通知出租人并提供相应证明。
3、承租人以“情势变更”为由请求变更或解除合同
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称“《合同法司法解释二》”）第26条，承租人还可通过诉讼或仲裁方式以情势变更为由请求变更或解除合同。“情势变更”的构成要件包括：
（1）合同成立后客观情况发生重大变化。主要指合同成立后合同的对价关系严重失衡。例如，新冠疫情导致出行人数骤减、市场萎缩，酒店服务业、大型商场零售业、旅游业等行业承租人付出的租金与其获得的营业收入严重失衡。
（2）重大变化在当事人订立合同时无法预见且非不可抗力。需要注意的是，不可抗力和情势变更并非泾渭分明的两种制度，但从现有法律规定来看，二者的区别在于——不可抗力不但要求客观情况不可预见，还要求不能避免并不能克服，但情势变更对此不作要求。
（3）重大变化不属于商业风险。我们理解，除与疫情相关的保险等行业外，在其他民事法律关系中新冠疫情一般不被认定为商业风险。
（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的。该要件强调继续履行合同的不公平程度和障碍程度。例如，对于大型商场零售业、旅游业、酒店服务业等行业，新冠疫情造成的市场减损效果明显，承租人对于租赁物的使用难以得到足够的收益，承租人遭受的损失可能已经超出可预见的承受范围，继续履行合同对承租人属于明显不公平，可认定新冠疫情属于情势变更。
同时，需要关注情势变更适用审核机制。《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）规定：“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”故情势变更在实践中适用难度较大，提请承租人主张新冠疫情属于情势变更可能面临较大法律风险。此外，最新一稿的《民法典（草案）》第五百三十三条对于“情势变更”还加入了“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”的要件，故承租人也应提前考虑在合理期限内与出租人重新协商并保留协商证据。
四、结    语
结合此前判例，我们发现，对于非典、H1N1等重大流行性传染病能否认定为不可抗力或情势变更，法院通常持审慎态度。多数法院并未在裁判文书中将相关疫情认定为不可抗力或情势变更事件，而是更为关注合同双方的利益平衡，依循公平原则、风险平衡等理论，判决减免一方当事人的租金或违约金。
新冠疫情当前，我们建议承租人在关注疫情发展过程中的各地政府发布的各项纾困措施的同时，尽早评估商业房产租赁合同履行产生的法律风险，优先通过商业谈判化解潜在纠纷，但也应当提前做好应对诉讼或仲裁部署，及时履行通知义务并注意留存证据，避免损失的进一步扩大。