文 | 天元律师事务所 朱腾飞 王婷婷
自2020年1月新冠肺炎疫情在武汉爆发以来，随着疫情发展，中央及地方政府为防控疫情而采取了推迟复工、交通管制等多种措施，短期内对我国的实体经济产生了巨大影响。私募投资对市场变化向来敏感，疫情一时间在PE/VC业界掀起波澜，各家私募基金管理人纷纷做出响应，有的相机而动、有的调整结构，各种复杂多变法律问题随之而来。私募基金管理人如何更全面、深入地应对当下的局面，维护自己和投资人的利益，是本文要探讨的议题。
一、不可抗力、情势变更的适用问题人大法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2020年2月10日表示“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。表面上看，将新冠疫情解释为不可抗力，是有人大法工委方面的观点支持。许多市场主体也企图援引不可抗力或情势变更制度，来减少合同不能正常履行的损失，目前对不可抗力或情势变更的运用有过于乐观之嫌，但是由于私募投资协议交易内容复杂和平衡各方利益的特性，僵化地适用不可抗力或情势变更原则存在风险。
（一）区分不可抗力、情势变更、商业风险
根据“不可抗力”[1]和“情势变更”[2]的法律含义，不可抗力与情势变更的适用有相似性，当事人所面临的情况均需是“无法预见”的，但两者也存在根本性的区别，进而不能同时适用：
不可抗力已构成履行不能，而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平；
不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，在该因果关系成立时法院可认定免责；情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，但是否构成情势变更、是否变更或解除合同及是否免责，取决于法院的裁量。
与不可抗力和情势变更不同，商业风险是双方当事人或一方当事人在合同签订时“应该预见”的固有风险[3]，疫情及疫情防控措施并未构成对合同履行的实质影响时，仍然应继续履行；因己方不当履行给相对方造成损失的，应当依法承担违约责任或损害赔偿责任。
合同履约过程的法律逻辑归纳如下：
（二）适用不可抗力、情势变更的探讨
根据前文的讨论可知，疫情作为不可抗力得到了人大法工委的背书，合同履行中遭遇不能正常履行的情况时，不当履行方主张疫情为不可抗力，可以依法免责，所需要面临的法律责任是最低的，且解除合同的方式较为简便。即使事件并未导致合同履行不能、或事件导致合同不能履行的因果关系难以论证，也可以考虑另辟蹊径，通过情势变更制度来解决。然而实际上，这样的应对策略是过于片面的[4]。
鉴于非典同目前的新冠肺炎均属于传染病引起的突发公共卫生事件，司法实践对于非典相关合同案件的司法观点和审判实践对于如何应对现阶段新冠疫情可能引发的合同风险，具有重要的指导意义。最高人民法院于2003年6月发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中指出，针对非典疫情这一事件，根据非典疫情及政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施对合同履行的影响程度，可能会被法院承认或否定作为不可抗力事项，或依据情势变更,判定当事人公平分担责任[5]。各地法院的判决结果与该通知的处理思路趋同，不可抗力、情势变更并没有在所有案件中被法院承认。我们将检索到的27个此类非典相关合同案件进行分类总结如下：
又如在(2018)冀民终87号案中，河北省高级人民法院否认了“山东疫苗案件”构成业绩对赌中的不可抗力，并得到了最高院再审进一步确认（（2018）最高法民申5504号案）。在该案中，对赌条款约定被投资公司2014年、2015年和2016年需满足一定的业绩要求，否则投资人有权要求公司及连带保证人回购。后2015年的上述净利润未达标触发回购义务，回购义务人主张“2015至2016年发生的山东疫苗案件”应属不可抗力，该事件及国务院针对该事件发布的政策限制了公司的业务开展，导致了巨额经济损失。河北认为该疫苗事件根源上系由于“山东的某个疫苗销售者未按规定冷链存储运输疫苗”导致，不构成《合同法》项下规定的不可抗力，并因此认定回购条件成就。
从以上案件可知，在实际审判中，法院并非概括地认定某个事件（如本次的新冠疫情）构成不可抗力，而是会探究导致业绩承诺不能实现的根源性诱因，并据以判断是否构成不可抗力。如果当事人不能从有关事件不能预见、不能避免、不能克服和该事件与标的公司无法达成业绩目标之间具备直接因果关系等方面提出充分证据和论述，法院很可能不支持凭不可抗力规则阻却回购条件成就或免除相关责任。
情势变更方面，最高人民法院2009年4月发布的《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》要求各级法院谨慎适用情势变更并履行一定的审核程序[6]，所以在法院层面凭借情势变更主张自己的权利实际上也是存在困难的。
二、从募投管退看疫情影响
事实上，不仅主张不可抗力或情势变更不能妥善解决基金设立及募集阶段（指合伙协议）和投资阶段（指投资协议）项下的协议问题，对于“重大不利影响”、“对赌”等一些条款，私募投资各方还需予以特别关注和考虑，而本次新冠疫情对私募基金运作的影响亦远远不限于合同不当履行。下面我们以基金管理人的角度，从募集、投资、管理、退出四个私募基金阶段梳理面临的风险和应对措施。
（一）募集
关于LP对基金的出资
随着疫情的持续，投融资环境陷入低谷，导致LP出资能力和出资意愿下降，尤其是基金所投领域为受疫情影响较大的相关行业，LP可能主张发生不可抗力不再履行基金层面的第一期或者后期出资义务，或依据情势变更或公平原则试图更改合伙协议条款（如延期履行、分期履行、调整对价、调整履行方式）。
针对不履行出资义务的情况，通过比较《合同法》第109条[7]和第110条[8]，金钱给付之债并无事实履行不能的规定，不可简单地适用不可抗力免除责任。（2015）浙商终字第79号案中，浙江省高级人民法院指出“本案属于金融借款合同纠纷,债务人应履行的合同义务为按期返还借款及利息的金钱债务,根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定,当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬,故依据该条规定,即使发生不可抗力,也不能免除本案债务人对债权人的给付义务。”因此对LP以不可抗力进行抗辩拒不履行出资义务不予支持。
针对更改协议条款的情况，出资行为虽然不排斥情势变更的适用，但是从上面的分析可知，司法权对情势变更的介入是非常谨慎的，更倾向于将公平处理的权利交还协议当事人。关于何种程度的履行障碍足以让GP接受LP“延期履行”或“部分履行”的要求，北京二中院课题组在其研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中的观点可以作为参考。北京二中院认为从促成交易、降低交易成本的立场出发，对于构成不可抗力导致不能履行的，当事人应优先变更合同，延期履行或部分履行[9]。那么举重以明轻，当疫情仅构成情势变更的，协议并非不可履行（仅继续履行显示公平），按照协议原本约定的时间、金额和方式进行出资是LP的应有之义。
在合伙协议的谈判过程中，基金管理人应当综合考虑疫情防控措施和LP的应对情况，对不可抗力、情势变更事项做出明确的约定，比如LP不得以政府部门调配其资金用于援助项目主张免除责任。
对基金募集影响
这次疫情对不同行业企业的影响是不同的，基金管理人选取被投资公司的标准也将随之调整，极端情况下可能面临募集失败。受疫情影响，全国范围内的服务品消费减少，短期内尤其对文旅、餐饮、酒店、地产、影视娱乐相关赛道的投资冲击巨大。与之相反，一些“疫情概念”或将成为未来一段时间的热门投资方向。若基金管理人拟募集标的处于这些行业或上下游行业，有必要更加审慎地评估公司市场、产品或服务可能的面临的波动，重新测算公司短期和长期的财务状况、投资回报率等，投资计划包含合格上市的还需评估上市目的无法按期实现的风险。
对于受本次疫情影响较小的行业，由于不能免除疫情期间市场情绪整体低迷的波及，基金管理人在挑选相关赛道的投资标的时，亦不能完全忽略疫情因素。
2020年2月1日，中基协（以下简称“中国证券投资基金业协会”）发布《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》，宣布为疫情防控相关领域的资管产品建立绿色通道，对该类备案申请加急加快办理备案。除此之外，该通知还对私募基金管理人各类信息报送更新时限和首支私募基金产品备案时限做了延长。这些针对疫情防控期间的特殊规定，亦值得基金管理人的关注。关于上述详细政策整理，请见本文附注。
（二）投资
境内结构投资：不可抗力&情势变更
若疫情发生在交割前的过渡期内，需对交易双方造成多大影响，投资人才能以疫情构成不可抗力或情势变更为由解除交割？如果投资款的支付采用Earn-out机制，即后续支付的部分要取决于一定的业绩条件，这种情况下投资人可否拒绝支付后续投资款？
对此北京二中院在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中表达了十分保守态度，认为仅在“全部不能履行的合同，或者延期履行或部分履行不能实现合同目的”时才应当判决解除合同[10]。
审判实践亦为合同解除设立了相当高的标准。（2016）川16民初15号案中，在过渡期内，被收购公司遭受地震停止了经营，买方认为受此影响公司股权价值减损，原协议约定的股权明显不公允，四川省广安市中级人民法院认为地震属于不可抗力，并判决支持了买方解除收购条款的请求。然而该案法院并非轻易依据不可抗力判决解除协议，被收购公司震后“严重受损”：(1)没有任何经营收入,(2)审计报告显示资产遭受严重损失,且(3)新的经营安排暂不确定。该案为以不可抗力为由解除股权交割设立了苛刻的标准，即持续经营能力严重受损且短期内无法恢复以致股权价值远远偏离协议初衷。
红筹结构投资：重大不利影响
重大不利影响（Material Adverse Effect,以下简称“MAE”），或称重大不利变化（Material Adverse Change），是一个在国际投资并购交易中非常重要的概念，几乎所有海外并购交易文件中均中包含重大不利事件条款。MAE进入中国之后，采用红筹结构的投资中，普遍也会涉及MAE条款。
MAE的释义由三部分组成，即基本含义、除外情形和除外情形之例外[11]。
MAE见于交割的先决条件、创始人的陈述和保证、交割后的权利义务安排等条款，作为触发特定事件的前提条件，即当不利影响达到了重大的程度，才会招致交割不启动或终止、公司或创始人的回购义务、违约责任、提前清算等。根据MAE出现位置和规定内容的不同，可作如下归类[12]：
从MAE的释义和所应用的条款可以看出，MAE范围越广，投资人退出空间越大；而创业公司则期望限缩重大不利影响的适用情形，避免投资人利用这一条款在公司经营困难时出逃。但是普通法系下法院对重大不利影响的认定十分审慎，投资人即使在协议条款上占尽优势，在法院判决中仍很可能被判不许退出。
IBP Inc. Shareholders Litigation v. Tyson Foods案中特拉华州法院驳回了买方以MAE退出协议的请求，并认为：（1）IBP每年业绩经常出现大幅波动，业绩下降不必然构成MAE，（2）业绩受行业走低影响，完全归责于卖方不当，（3）虽然IBP公司的季度收入较年同期降幅高达64%，但由于买方关注长期战略，MAE的考察期间应为数年而非数月。IBP案的标准，特拉华州法院在Hexion Specialty Chemicals, Inc. v. Huntsman Corp.案中予以了重申，并进一步指出买方利用MAE退出交易将面临非常沉重的举证压力。
直到2018年10月Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG案中，特拉华州法院才首次支持并购协议中的买方以发生MAE为由终止协议。该案中法院认为买方举证责任证明了Akorn的业绩下降从理性的并购者的长期视野来看已经构成“重大”，并且该等业绩下降系由于Akorn自身的问题所引起而非受行业不利因素影响。
通过查看几个标杆性案件可以发现，不论是否在判决结果中承认构成MAE，特拉华州法院对于MAE认定的审慎和高标准是一贯的。因而在对MAE的谈判中，谈判各方应根据疫情发生的实际情况对争议点进行取舍和博弈，在条款中对构成MAE的具体情况予以清晰、详细地表述尤为重要。
前文提及，部分被投资行业及下属公司可能因当下的疫情受到资本关注，对于这些热门的投资标，基金管理人应优先安排与创业公司磋商投资事宜，尽早完成交割锁定投资项目，以免错失投资机会。例如，某医疗行业创业公司一边扩大生产试剂用于病情诊断，一边研发药物用于后续治疗，急需大量资金。基金管理人可以考虑在风险可控的情况下，与创业公司协商通过先期贷款后期转股的方式完成交割，以解决公司的燃眉之急，同时提前锁定相应的投资份额。
本次疫情的防控采取了交通管制、出行限制、场所关闭等措施，受此影响基金管理人的现场尽调工作预计受到较大影响，同时由于大量企业暂停生产经营，中介机构报告、外部参考信息可能无法及时获得，对相关人员的访谈亦不能开展。上述障碍不仅会影响尽职调查的进度和结论，还可能使基金管理人因此错失一些优质的投资标的。
我们建议基金管理人可以从以下两个角度进行应对：
针对存在执行困难的尽职调查程序，及时制定替代方案，如通过网络渠道了解公司及其所处行业的情况，通过视频电话方式对业内人士、中介机构人员和目标公司人员进行访谈；
已经签订投资条款清单的，如果受疫情影响尽职调查无法在条款清单约定的排他期内完成的，需与创业公司沟通延长排他期。
（三）投后管理
由业绩对赌引发的补偿义务[13]
创业公司的财务和经营结果偏离预期，创业公司及创始人很可能通过主张本次新冠疫情为不可抗力或情势变更免除金钱补偿责任，面对这种境况，我们建议投资人及时审查投资协议关于业绩承诺履行期间遭遇不可抗力或情势变更影响的约定，若无相关约定则在综合考虑疫情对行业影响的基础上给予指标一定的下浮区间后再综合考虑是否完成业绩指标。
若业绩指标没有达成，这需要从业绩承诺无法完成的原因、疫情与业绩指标无法完成是否存在因果关系以及疫情对对赌指标的影响程度来个案分析，因为公司业绩指标无法完成可能受到目标公司本身经营不佳、面对新冠疫情没有及时采取减损措施等多种因素影响。特别地，针对累计业绩未达标进行补偿的，需审查疫情发生以前的考察期间内累计业绩是否达标，避免创业公司可能将疫情作为借口掩盖由于自身缘故未能完成业绩指标的情况。
即使承认本次疫情属于不可抗力，对投资人而言，并非必然招致完全免除创业公司补偿甚至解除协议。
一方面，不可抗力导致部分或者全部免除责任必须满足（1）合同不能履行由不可抗力导致，（2）免除程度要看不可抗力影响程度，（3）及时履行通知义务，（4）延迟履行期内发生不可抗力不免责。
另一方面，业绩承诺的指标（如营业收入、利润总额、业务规模）往往源自公司长期的经营结果，起决定性作用的是公司自身的实力，现实中证明疫情造成的后果使得协议“不能履行”或不能实现协议目的的难度是比较大的。例如(2018)闽民终1190号案中，福建省高级人民法院认为“8.12大爆炸”虽然属于不可抗力事件，但业绩承诺一方“未提供证据证明‘8.12大爆炸’事件导致协议无法履行，相反，从各方此后签订的《投资框架协议之补充协议（二）》及《股权质押协议》的有关约定看，各方仍然认为此前签订的一系列协议包含业绩承诺、补偿条款仍具有履行基础”，被投资公司免于向投资人支付业绩补偿款依据不足。
另外在知情权方面，由于疫情期间线下审计工作的开展受到限制，创业公司可能会提出不能按投资协议约定的时间内向基金管理人提供经中介机构审计的财务报表。在这种情况下，基金管理人可以与审计中介机构协调通过替代性方法执行审计程序（如在线获取审计证据）并敦促创业公司在约定期限内提供审计报告，如果确实无法完成审计并出具报告的，可以考虑给予创业公司一定的宽限期并豁免公司未按期提供经审计的财务报表的违约责任。
（四）退出
关于提前回购
在一些情况下创业公司的经营受疫情影响，经营状况长时间内不能恢复到正常水平，业绩受到影响预计相关财务数据在未来的一段时间内不能满足上市的要求，投资人预期投资回报极有可能无法实现，甚至面临损失部分本金。为了防止损失进一步扩大，投资人是否可以提前要求回购义务人进行回购？
（2013）鄂民二初字第00012号案中，湖北省高级人民法院认为标的公司上市申报期内发生亏损，客观上不满足《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的“最近3个会计年度净利润均为正数”的要求，预判其不可能在约定的截止日前上市，从而认定提前触发上市时间对赌回购。最高人民法院在(2014)民二终字第111号二审判决书中维持上述审判结果。
但是该案存在一定的局限性，首先年度会计净利润的判定标准较为直观，可把《审计报告》列报数据与证监会要求直接比较，但是实际情况下，对于是否满足上市条件的判断可能非常复杂，需综合考虑经营状况、财务指标、股权结构、公司治理、法律合规和商业逻辑等因素，存在较大的自由裁量空间。我们认为，实践中能否实现提前回购需要结合个案分析。
关于回购期限，协议各方应在协议中明确约定投资人主张股权回购权的期限，并及未在约定期限内主张的后果。如果协议各方在协议中未明确约定回购权的期限，或者仅约定“合理期间”内回购。对该等回购期限的运用，则须结合具体情况个案分析，如（2018）皖01民初1289号案中，合肥市中级人民法院认为，自股权回购条件成就之日起，经过六年投资人才主张股权回购权，明显已超过合理期限。在一些案件中，如果该等权利被法院理解为请求权，则适用三年的诉讼时效期间[14]，如（2015）苏中商终字第00200号案和（2017）京02民初37号案。
关于回购价格，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中最高院认为对赌协议本身具有促进交易、调整风险之属性，如无其他无效事由，认定对赌有效并支持实际履行，实践中并无争议[15]。如《九民纪要》所讲，司法实践中，针对对赌回购价格，法院一般并不予介入但是也存在例外，如（2015）民二终字第204号案中，最高人民法院没有支持投资协议中“按照年利率15%（复利，每年计算一次，不足一年的按天数年化计算）”的回购溢价部分，认为仅有金融机构有权收取复利，对非金融机构收取复利的协议安排不予支持。所以，虽然司法机关对赌回购价格普遍容忍度高，但我们认为回购价格仍不宜通过一个统一的标准进行认定，应综合考量创业公司自身商业属性和经营情况个案探讨。
关于意外触发回购
设想这样一个场景，创业公司在与投资人的对赌中约定2021年6月底之前完成向证监会报材料，否则触发公司回购。疫情发生前，公司业绩表现亮眼，预期成功上市不存在太大问题。但是由于公司业务具有周期性，每年的一季度为行业旺季，受疫情影响导致公司一季度几乎无法营业，预计2020年的财务数据已不可能满足上市要求，意外触发上市时间回购条款。这种情况下，投资人面临被迫退出的局面。
《九民纪要》规定，若与创业公司对赌，在满足对赌协议有效的前提下，目标公司实际回购还需履行相应的减资程序[16]，投资人能否顺利退出还将依赖于公司及公司其他股东的配合及债权人同意，无形中为投资人的顺利退出设立了门槛。故《九民纪要》之后，受疫情影响对赌回购的可履行性很可能会更加难以实现，一方面创业公司很可能没有足够资金进行回购，另一方公司及债权人会在程序上阻止投资人的退出。由上可知，意外触发回购在很大程度上因本次疫情的影响而在可履行性上遇到障碍。
相较于并购重组、股权回购、基金清算、基金份额转让等，IPO退出由于其高额的回报，仍被认为是境内基金获得最高收益的PE/VC投资退出方式[17]。投资人可以敦促创业公司及时改进上市计划，避免仅仅因上市的阶段性延迟而触发回购。我们建议投资人可以选择与创业公司协商，推迟上市时间或转为到上市指标更为多元化的科创板[18]进行上市，同时上市辅导期间的已经发生的沉没成本也不至于付诸东流。
对于选择科创版上市的创业公司，投资人首先应当明确本协议中“合格上市”的范围是否包含在科创板上市。若协议签订时间在2019年4月之前，且协议中的“主板上市”未明确包含科创板，通常认为有必要补充约定科创板上市作为合格上市的相关内容。
对于选择推迟上市时间的创业公司，由于股权投资基金的存续期限一般为5-10年，私募监管规定于2014年开始陆续出台以来[19]，已经备案的基金预计将在2020年后陆续到期。我们建议基金管理人需在保障项目投资层面以IPO方式退出的同时，还应在基金层面与LP进行充分协商，在LP的利益不受损的情形下延迟基金退出期。
对于存在多层投资结构的，底层投资因推迟上市不能顺利如期退出的，还可能会引起上层投资不能按期履行，届时需要在多个基金的基金管理人之间综合进行协调。
三、应对建议
综上，我们可以发现新冠疫情对PE/VC协议的履约构成不利影响时，单纯地寄希望于适用不可抗力或情势变更规避商业风险存在较大的难度，一旦投融资各方产生纠纷诉诸法院，司法层面也未必会支持。不仅如此，通过对私募投资基金“募投管退”四个阶段的风险点进行梳理，不同行业、不同时期、不同情况的基金投融资交易面临的问题是全方位的，同质的、孤立的、标准化的解决方案已不足以应对。
针对以上问题，我们对私募基金管理人提出如下几点建议：
1、慎用不可抗力、情势变更。面对可能构成不可抗力、情势变更的事项，应当逐案进行分析，对前述事项的适用的，疫情的不可预见性和疫情对投资协议履约的影响应当有充分的证据和论据进行支撑。
2、交易文件起草时切忌简单地依赖模板。合伙协议、投资协议等套用模板是大忌。一方面，因为交易各方的权利义务调整和利益权衡是具体且多元的，特别是针对不同突发事情的处理其造成的商业环境的变化尚未可知，更不可能存在一个可以套用在所有协议的调整方案；另一方面，股权投资本身属于《合同法》和《公司法》交叉适用的领域，所面临的法律规定和监管环境复杂，对投资条款的设计提出非常高的要求。例如涉及交割付款的条款需明确约定不可抗力的触发条件及后续的处理机制，又如针对对赌条款，诸如触发条件、补偿数额、是否存在弹性补偿机制等实质性约定的“个性化定制”尤为重要。
3、参与境外红筹结构投资寻求专业建议。境外红筹结构的投资一般会选择境外仲裁及适用境外法作为争议解决的管辖法院和适用法。普通法认为履行合同是缔约方的严格责任，任何一方均不可轻易逃脱，但是拟定得好的不可抗力条文却能够保障合同主要履行方的重大利益[20]。MAE的谈判方面,由于MAE条款高度技术化，有的时候交易各方及其律师需对前文所述MAE释义下的三个部分进行逐一界定，在单个条款上投入大量时间和精力的情况并不鲜见，这个时候引入律师等专业人士的参与显得尤为重要。
4、制定整体方案，多元化解决问题。对基金募投管退的各个环节进行全面梳理，排查风险及潜在风险，根据国家、地方有关政策和被投资公司情况，制定一整套处理流程；同时积极促成投资人与公司创始人及核心团队等各方的沟通，寻求兼顾各方利益并将损失降至最低的方案，不可贸然地启动解除协议终止投资的条款。
近期由徐峥导演并由其持股的欢喜传媒（01003.HK）出品的电影《囧妈》因受疫情期间影院关闭影响，取消院线上映。1月23日，欢喜传媒宣布其全资子公司欢欢喜喜此前与横店影业签署的电影发行保底协议（即对赌协议）终止，随后欢欢喜喜以6.3亿元的价格将影片的首播合作权卖给字节跳动。通过引入字节跳动，不仅欢欢喜喜在对赌中止损失6亿元保底收益以播放权对价的方式“尽数回收”，而且字节跳动在其网络播放平台播放该片的收入扣除成本及6.3亿元后的超额部分（如有），欢欢喜喜亦可从中分成。这次欢喜传媒不拘泥于既有的协议和条款，及时引入第三方成功化解危机，给众多PE/VC参与方多元化地解决问题，提供了崭新的思路。
尾声
这次新冠疫情不仅是一次突如其来的公共卫生事件，亦将为众多PE/VC领域人士带来宝贵知识和经验。在举国抗疫这个大命题面前，风险意识、契约自由、利益平衡仍应是每个市场主体不可背弃基本理念。
疫情对经济确有影响，但我们看到市场也正在有序地回归正轨，法律固然赋予了合同主体一定终止合同的权利，但是以更长远眼光看待现状、更全面的思维解决问题，才能在这次风浪过后收获更为丰厚和长远的利益。
附注
《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》中全部的安排如下：
1、针对参与抗击疫情所需的医药卫生类的私募股权基金、创业投资基金及证券期货经营机构募集资金主要用于疫情防控以及疫情较重地区金融机构和企业发行的资产支持证券产品，基金业协会提供基金产品备案申请绿色通道服务。
2、新登记及已登记但尚未备案首支产品的私募基金管理人，首支私募基金产品备案时限由原来的6个月延长至12个月。
3、私募基金管理人及其管理私募基金的各类信息报送更新时限的延长，具体为：私募基金管理人2019年经审计年度财务报告填报截止日期延长至2020年6月30日，私募基金2019年第四季度信息更新报送填报截止日期延长至2020年3月31日，私募证券投资基金2019年第四季度信息披露备份季报填报截止日期延长至2020年3月31日，私募证券投资基金2019年信息披露备份年报填报截止日期延长至2020年6月30日，管理规模在5000万元及以上的私募证券投资基金2020年1月信息披露备份月报填报截止时间延长至2020年2月29日。
4、私募基金信息披露备份系统投资人定向披露功能于2020年2月14日正式上线，私募基金投资人可使用在私募基金管理人处留存的电子邮箱中获取的相关账号登陆协会私募基金信息披露备份系统（http://pfid.amac.org.cn）查询其投资的私募基金持续信息披露情况。
5、自2020年2月1日起，基金业协会暂停北京市西城区月坛大厦A座25层私募基金相关业务现场咨询工作，私募基金业务咨询热线400-017-8200暂停提供服务，恢复时间另行通知。
注释：
[1]《民法总则》第180条和《合同法》第117条均将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。最新的《民法典（草案）》亦沿用了现有法律对不可抗力的规定。在人大法工委对《民法总则》的释义中，“不可预见”指根据现有的技术水平，一般对某事件的发生没有预知的能力；“不能避免、并且不能克服”指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并克服事件所造成的损害结果。
[2]《合同法司法解释二》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。
[3]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年7月）第1条第3款规定，人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。
[4]浙江省高级人民法院《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行》第二点依法妥善审理有关合同纠纷案件：
1、疫情期间合同可以履行的,鼓励合同继续履行,当事人主张解除合同的,一般不予支持。一方可以履行而拒绝履行的,另一方可依照《中华人民共和国合同法》相关规定,要求其承担相应违约责任。
2、由于疫情原因,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二》等规定对相关情形进行认定。
3、确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行,或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的,应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
4、当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的,仍应提供证据证明其已尽到通知义务,以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后,对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
[5]最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第3条第3款规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。
[6]最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》第2条规定，为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。
[7]《合同法》第109条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
[8]《合同法》第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。
[9]最高人民法院《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》：非典型肺炎疫情一旦构成不可抗力，法院应从促成交易、降低交易成本的立场出发，不应一概判决解除一切合同。对于一时不能或部分不能履行的合同，债权人要求变更或延期履行的，法院应判令变更，或延期，或部分履行；对于全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除的合同，应当判决解除。
[10]《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》(北京市第二中级人民法院课题组发表于2003年第6期《法律适用》)：非典型肺炎疫情一旦构成不可抗力，法院应从促成交易、降低交易成本的立场出发,遵循诚实信用原则，实事求是地处理案件，不应一概判决解除一切合同，免除债务人的全部责任。……对于全部不能履行的合同，或者延期履行或部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，法院应当判决解除合同。
[11]以Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG案中的MAE条款为例，相关内容节选自特拉华州衡平法院对该案的判决书。
[12]陈述和保证部分的概括性重大不利影响条款（General MAE Clause）指并购交易一方在并购协议中概括性做出的关于不存在重大不利影响的陈述和保证。
限定性重大不利影响条款（Modifying MAE Clause）指对相关陈述和保证的准确程度或绝对程度的缓和，或是对某些极端情况的排除。
概括性重大不利影响条件（General MAE Condition）即把未发生重大不利影响作为一项单独的交割条件。
下拉条件（Bring-Down Condition）要求陈述和保证于交割日也必须是真实和准确的，且要求不产生重大不利影响。
概括性重大不利影响解除条款（General MAE Termination Clause）即把发生重大不利影响作为一项单独的解除条件。
[13]《九民纪要》引言二（一）：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。
[14]《民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
[15]《九民纪要》引言二（一）：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。
[16]《九民纪要》第5条规定，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
[17]根据清科数据披露，截至2019年12月31日，IDG资本、松禾资本、毅达资本、摩根士丹利（中国）所投企业IPO上市后20个交易日平均账面回报倍数均在10倍以上。
[18]《科创板股票发行上市审核规则》规定的五套财务指标：（一）预计市值不低于人民币10亿元，最近两年净利润均为正且累计净利润不低于人民币5000万元，或者预计市值不低于人民币10亿元，最近一年净利润为正且营业收入不低于人民币1亿元；（二）预计市值不低于人民币15亿元，最近一年营业收入不低于人民币2亿元，且最近三年研发投入合计占最近三年营业收入的比例不低于15%；（三）预计市值不低于人民币20亿元，最近一年营业收入不低于人民币3亿元，且最近三年经营活动产生的现金流量净额累计不低于人民币1亿元；（四）预计市值不低于人民币30亿元，且最近一年营业收入不低于人民币3亿元；（五）预计市值不低于人民币40亿元，主要业务或产品需经国家有关部门批准，市场空间大，目前已取得阶段性成果，并获得知名投资机构一定金额的投资。医药行业企业需取得至少一项一类新药二期临床试验批件，其他符合科创板定位的企业需具备明显的技术优势并满足相应条件。
[19]《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014年8月21日起施行)；《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（2014年2月7日起施行）；《私募投资基金募集行为管理办法》等配套规则（2016年7月15日起施行）。
[20] 《“新冠疫情”并不当然构成国际商业合同下的不可抗力》，作者：杨良宜、司嘉。