文 | 天元律师事务所 解鹏、洪东荧
导读
1    工程总承包的概念与发展
1）“工程总承包”与“施工总承包”
2） 工程总承包的发展
2    管理办法的主要亮点
1） 将工程总承包分为EPC、DB两种模式
2）提高工程承包方资质要求
3）限定组成联合体的成员资格
4）鼓励设计、施工融合
5）明确工程总承包相关招标要求
6）工程总承包单位资格的回避机制
7）明确发承包人之间风险分配
3 管理办法存在的缺憾
1）效力层级较低
2）难以独立发挥效力
3）分包问题仍不明确
4    管理办法的后续影响
住建部与发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“管理办法”或“该办法”）于2020年3月1日起正式施行。虽然当下仍笼罩在疫情的阴云下，但建设单位和施工企业也别忘基于该办法做好业务规划和安排。为此，我们将对工程总承包管理办法进行相应的解读，并回顾工程总承包的发展历史，以期为相关从业者提供更清晰的认知：
1、工程总承包的概念与发展
1）“工程总承包”与“施工总承包”
根据《合同法》第二百六十九、第二百七十二条的的规定，建设工程合同包括了工程勘察、设计、施工合同等类别，发包人既可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。在满足最小发包单位的情况下，发包人仅就工程施工部分与施工人签订合同，该模式通常称为施工总承包。施工总承包是较为传统的工程发包模式，体现了专业分工。但是由于设计、施工等单位之间不存在合同关系，必须由发包人从中协调管理，因而施工总承包模式对发包人而言有着较高的管理和协调要求；但从另一方面来看发包人对工程整体建造控制力也更强。目前国内从建筑市场的占比来看，施工总承包模式仍占主流。
在工程总承包模式下，承包人同时负责设计和施工，对于设计文件的落地和优化有着天然优势，有利于工期管理和造价优化，同时对于发包人而言，随着对接单位数量的减少，发包人的管理难度和压力亦会下降，对于发包人的专业要求不再突出。但是反过来，在工程总承包中，一旦承包人在能力、诚信等方面存在瑕疵，发包人对项目的介入和控制难度也会相应加大。
2）工程总承包的发展
工程总承包模式属于舶来品。早在1997年，《建筑法》第二十四条便规定“提倡对建筑工程实行总承包”，但是鉴于工程总承包对于承包人的管理与能力有着较高的要求，市场和行业需要一个培育的过程，因而相关的配套法规相对稀疏零散。此前相关工程总承包管理办法也是针对铁路、公路等基础设施工程，对一般建筑工程较少涉及，但2016年是一个拐点：
自2016年2月6日， 《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》提出“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”，到住建部响应发文、征求意见以及期间《建设项目工程总承包管理规范 GB/T50358-2017》生效，工程总承包在制度建设上进入快车道。
2、管理办法的主要亮点
1）将工程总承包分为EPC、DB两种模式
根据新施行的《管理办法》第三条的规定，对于总承包的承包范围可分为对“工程设计、采购、施工等阶段”或“设计、施工等阶段”的承包，该划分可分别对应工程领域中常提到EPC模式（engineering & procurement & construction）和DB模式（design&build），EPC和DB两种模式差别在于总承包单位是否要同时负责设备的采购工作。须注意的是，管理办法对工程总承包范围表述与此前其他文件均有所不同：
2）提高工程承包方资质要求
管理办法第十条最终明确工程总承包单位必须同时具有与工程规模相适应的“工程设计和施工资质”，而非原先征求意见稿中仅要求“工程设计资质或施工资质”的规定。回顾过往，俨然拔高了工程总承包的资质门槛：
3）限定组成联合体的成员资格
正如前文所述，目前对单个总承包单位的资质有着苛刻要求，因而管理办法第十条同时规定“由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”也可以成为工程总承包单位。光从文意来看，“相应资质”是否应理解为作为联合体成员必须有双重资质（施工、设计）会有所争议，这一点有待实践中主管部门的进一步答复。值得注意的是，本次管理办法，将成员资格限定在设计和施工单位，将过去讨论的其他专业单位排除在外：
4）鼓励设计、施工融合
管理办法在提高总承包单位的资质要求后同时预留了一个口子，即在第十二条中规定：
鼓励设计单位申请施工资质
已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。
鼓励施工单位申请取得工程设计资质
具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。
5）明确工程总承包相关招标要求
发包节点
工程建设项目立项审批/核准/备案（根据投资项目性质和投资主体不同而有所区分）是开始项目建设第一步。管理办法第七条规定，如果是企业投资项目采用工程总承包方式发包应当是在完成立项后；如果是政府投资项目，采用工程总承包方式发包应当是在初步设计文件审批后；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
招标范围
根据管理办法第八条的规定，建设单位可以采取招标或者直接发包等方式来确定承包单位，至于是否必须招投标取决于国家关于必须招标的项目范围和规模的规定。如果“设计、采购或者施工”等承包范围中有一项按规定必须招标，则整个工程总承包单位的确定必须招投标。
免招标条件
结合管理办法第四、二十一条的规定，总承包单位本身对工期、造价等全面负责，即使项目整体是必须招投标项目，只要分包工程不是暂估价形式且符合国家必须招投标的规模招标，承包单位有权采用直接发包的方式进行分包。如此规定是考虑，根据管理办法第三条的定义，工程总承包单位对质量、安全、工期、造价全面负责，因而对总承包单位而言，后续分包除非是暂估价待确认需要建设单位予以实际承担外，其他均是总承包单位自己的成本控制风险。
6）工程总承包单位资格的回避机制
一般项目管理办法第十一条规定“总承包项目”的“代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位”不得作为“工程总承包单位”，这主要是考虑避免因利益关系引发道德风险从而损及建设单位权利。
政府投资项目
前期参与项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位能否成为总承包单位取决于相关已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的是否公开，这主要是考虑政府投资项目多为招标项目，如果不如此规定，让前期已经掌握项目信息的单位下场投标，会损及招标活动公平公开的本意。
7）明确发承包人之间风险分配
管理办法在第十五条规定，强调建设单位和总承包单位要“合理分担风险”，建设单位应当承担风险主要包括：
1、主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
2、因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；
3、不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；
4、因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；
5、不可抗力造成的工程费用和工期的变化。
该条对目前相关示范合同、工程实践中的常见风险进行了列举，但值得思考的是，工程实践中承发包双方也会在工程合同中风险分担做出约定，如何判定风险的合理分担，会是一个争议多发的领域。
3、管理办法存在的缺憾
1）效力层级较低
目前司法实践中处理建设工程类案件主要上位法依据是《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规及相关司法解释，而管理办法仅是作为部门规章，如希望在相关纠纷的处理中得到援引和普遍适用，存在先天效力层级较低的问题。
2）难以独立发挥效力
从管理办法全文内容来看，除部分内容是基于目前法律可得出结论的复述外，其他新内容表述多为采取“一般”、“鼓励”等相对含糊的字句，且对于部分“应当”、“不得”行为未有赋予相应的法律后果。因而，如想管理办法相关精神和方向能发挥实质性的规范作用，或有待法律法规层面的吸收，或完善配套行政管理制度，否则难以在遇到工程领域的争议时独立发挥效力。
3）分包问题仍不明确
在过去一段时间，有施工资质或设计资质便可成为工程总承包单位，但若设计单位中标，只能将施工部分分包给施工单位，而此时的施工单位在逻辑上既是施工总承包又是分包人，如此一来施工单位如果再进行专业分包就涉嫌触犯《建筑法》的“禁止二次分包”，故一直争议不休。目前管理办法要求总承包单位必须具备设计和施工资质，再分包的问题似乎在逻辑上得到解决，因为总承包单位既能设计又能施工，当然主体部分的设计、施工都得自行完成，即不存在中标后仅做设计或施工的情形，分包也只能是专业分包。实践中是否如此，也只有在为分包办理相关手续时才有答复。
4）并未与国际工程实践接轨
从工程总承包在国内萌发之始，行政管理部门对于工程总承包的管理一直围绕着以资质为核心，而管理办法也贯彻了“高资质”、“严准入”的立场，但这与目前国际工程中比起资质更注重承包商商业声誉和项目经验的惯例不太相符。此外，从2017年开始《对外承包工程管理条例》顺应潮流与呼声，取消了“对外承包工程资格制度”， 旨在鼓励更多的企业走出去承接工程项目，现工程总承包对于国内工程、国外工程分两条思路，是否利于国内国内建筑工程市场的打通值得我们思考。
4、管理办法的后续影响
1）管理办法作为部门规章，其约束力的扩大主要依靠行政部门在相关管理上的嵌入，即在实践层面完善配套的行政管理，例如：施工许可证的办理、招投标的资格与管理、竣工备案手续、工程资料的管理与报送等方面。短期内新承接项目的总承包单位在办理相关手续时，可能会面临因 “新旧交替”产生的不便，建议与主管部门事先进行沟通。
2）通过组成联合体来补正自身不足，会成为不少自身能力欠缺单位的首选，因而未来通过联合体进行承揽工程的情形会预计增多。但是如果设计、施工单位仅为达到资质门槛而形成联合体，互相之间没有进行有效融合和协作，再结合工程中常见的“挂靠”、“转包”、“肢解”等不规范情形，相关纠纷的处理难度会直线上升。
管理办法全文链接，请点击阅读原文