文 | 天元律师事务所 王佳
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”虽然在实践中，多为商品房买受人起诉开发商主张合法权益，然而在司法解释没有明确说明可以提起确认之诉的主体的情形下，就造成了有些开发商趁着房价上涨，利用法律漏洞，起诉房屋买受人，请求法院确认买卖合同无效。而由于法律法规尚未完善，此类型案件在司法实践中也未形成统一判决。
本文主要针对以下两点分析开发商以无预售许可证为由主张房屋预售合同无效能否获得法院支持效：1、双方是否形成商品房预售合同（即本约）的法律关系；2、如双方当事人之间已经形成商品房预售合同法律关系，其效力如何认定。
一、合同性质：预约or本约
研究这个问题首先需要明确开发商与房屋买受人之间是否形成商品房预售合同的法律关系，即双方签订的合同性质是为预约还是本约，只有在双方签订的合同为本约的前提下，才涉及《解释》第二条的适用问题。
预约和本约是一组相对应的概念，预约，谓约定将来订立一定契约之契约1，而将来成立的契约就是本约。
序号
名称
内容
1
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，2012.07.01生效）
第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
2
《解释》（法释〔2003〕7号，2003.06.01生效）
第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
3
《商品房销售管理办法》（建设部令第88号，2001.06.01生效）
第十六条：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。
4
最高人民法院民一庭
区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，关建在于区分合同是否存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定：如存在此类情形，一般应认定为预约合同；如不存在此种情况，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。[2]
5
陕西省西安市中级人民法院
合同的性质的认定并不仅仅根据合同的名称，而是以当事人合同中的内容为基础，结合双方当事人的订立合同目的和真实意思来综合判断。[3]
[1] 史尚宽，债法总论，北京：中国政法大学出版社，2000.
[2] 《民事审判知道与参考》总第67辑
[3] 陕西省西安市中级人民法院在作出西安闻天科技实业集团有限公司与李女士确认合同无效纠纷案判决后的新闻发布会上答记者问
一般情况下，认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等文件即为预约合同，然而，就房地产开发企业和买受人签订的合同而言，区分预约合同和本约合同的本质在于合同的内容以及双方当事人订立合同时的目的和真实意思。《解释》第五条实际上是对那些名为预约合同实为本约合同的认定，如其所言，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当被认定为本约合同。
二、商品房预售合同的效力
在确定合同的性质为本约的前提下，就涉及到了开发商与买受人之间的合同是否依照《解释》第二条的文义理解，开发商在起诉前仍未取得预售许可证明的，该合同无效。
1、《城市房地产管理法》第45条第1款第4项的性质
《解释》第二条指向的是《城市房地产管理法》第45条第1款第4项的内容，开发商预售商品房应当取得商品房预售许可证。在违反该条款规定的情况下，是否必然导致预售合同无效，则需要就该条款的性质进行分析。
具体到《城市房地产管理法》第45条第1款第4项而言，该条款并未涉及《九民纪要》中规定的有关效力性强制性规定的“禁区”，且从立法目的来看，此项规定的设立是为了通过设置行政许可，将某些缺乏房地产开发建设、经营管理能力的开发商排除在商品房市场之外，从而来保护合同相对方即房屋买受人的利益，以及维护商品房交易市场的稳定性。该条款试图禁止的是不符合商品房预售条件的开放商从事商品房预售交易的行为，而非商品房预售合同本身。且商品房预售许可证是行政许可事项，其约束的是有关部门与商品房开发商之间的行政法律关系，而非约束房屋买受人，房屋买受人没有只能与取得预售许可证的开发商签订合同的法律义务。由此可见，该条文理应被解读为管理性强制性规定。
依据《指导意见》第15项的规定，违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。即法院可以结合案件的具体情况，来判断合同是有效还是无效。这种规定赋予了法院较大的自由裁量权，虽然尚缺乏明确的裁量标准，但给予了法院在开发商因房价上涨，恶意以其无预售许可证主张合同无效的情况下，认定合同有效，给予买受人法律救济与保障的可能性。
然而2017年广东省高级人民法院发布的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第六条（以下简称“《指引》”）和2019年最高人民法院民事审判第二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》的637页（以下简称“《九民纪要的理解与适用》”），却对上述法律法规作出了更为激进的解读和表述。
上述表述虽然明确表达了开发商没有预售许可证的，其与房屋买受人之间的合同效力不会受到影响，但却不仅与《解释》第二条的文义不同，也和《指导意见》第15项的表述大相径庭，且在此种理解之下，不止开发商不得以其未取得商品房预售许可证为由，起诉确认合同无效，房屋买受人也无法以此为由主张合同无效，从而获得应有的救济。
不过在《九民纪要的理解与适用》的246页，出现了一种更为合理的理解：“如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人的保护问题。如在房屋上涨的情况下，开发商以其未获得商品房预售许可为由请求宣告商品房预售合同无效，此时，就要考虑善意买受人的保护问题，对其保护就是对交易安全的保护。”?根据这种理解，《解释》第二条禁止的仅是开发商无预售许可证却销售商品房的行政违法行为，开发商以未取得预售许可证为由请求确认合同无效的，法院不予支持，而房屋买受人并不因此丧失主张合同无效的权利。
但在我国，《九民纪要》、《指引》并不具备法律效力，《九民纪要的理解与适用》更不能作为人民法院审判案件的法律上的依据，即便如此，这些文件、书籍中的表述也表示了法院已经认识到了《解释》第二条的法律漏洞，并在适用法律的司法实践中，偏向注重保护买受人的合法利益。因此，相信在不久的将来，还会有更为明确的法律规定出台，使得这一类型的案件形成统一的裁判。
2、利益平衡和诚实信用原则
诚实信用原则是我国民法的基本原则，市场参加者应当在不损害他人利益和社会公共利益的前提下，追求自己的利益。《民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”
法谚有云：任何人不应从自己的违法行为中获益。法律讲求的是利益的平衡，只有交易双方的利益达到了合理的平衡的状态，才可谓是“公平”、“正义”，实现实质上的公平。房地产开发商追求的是通过商品房的销售来获取尽量高的利润，而商品房买受人则希望以尽可能低廉的价格买到合适的房屋，二者的利益从根本上是相互冲突，甚至相互对立的，此时法律和司法的作用就是在相互矛盾的利益中，去寻求一个合理的平衡。
开发商和买受人之间通过签订房地产预售合同所达到的利益本来是平衡的，于开发商而言是提前拿到价款以回笼资金，于购房人而言在于最终取得房屋，取得商品房预售许可证本应是履行这一合同的前提或者是条件，开发商未取得房屋预售许可证的行为不仅是违反合同约定的行为，同时也是违反行政法规的行为，理应受到惩罚。然而恶意开发商作为专业机构，却试图利用法律的漏洞，凭借自己违法违约的行为，来打破原本的利益平衡，去获取高额的利润差价，使得处于弱势地位的商品房买受人承受预期经济利益损失，消费更多金钱去重新购房，甚至因为现行购房政策导致无法购买房屋，承担了开放商应承担的商业风险，这显然有悖民法的诚实信用原则，不利于维护市场的诚信与稳定。
在闻天科技实业集团有限公司与李女士确认合同无效纠纷一案中，陕西省西安市中级人民法院认为：“……被上诉人（闻天公司）在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而助长合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。……现被上诉人以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，闻天公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬是社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。”在石家庄世纪鸿基房地产开发有限公司与赵某房屋买卖合同纠纷一案中，河北省石家庄市桥西区人民法院认为：“原告在未取得预售许可的情况下销售房屋并收取了被告巨额款项后，又在房价大幅上涨后的今天以自己未取得预售许可为由要求宣告合同无效，明显违背诚实信用原则，其向法院提出诉讼的行为属滥用诉权的行为，构成恶意诉讼。”
三、总结
基于上述分析，在开发商以尚未取得商品房预售许可证明为由，恶意主张合同无效时，房屋买受人可以以“管理性强制性规定”和“诚实信用原则”进行抗辩，维护自身的合法权益。然而在我国法律尚未对此作出进一步规定前，商品房买受人在购买房屋时应审慎考察开发商的资质与信誉，并选择与取得预售许可证的开发商签订房屋买卖合同。
注释
1.史尚宽，债法总论，北京：中国政法大学出版社，2000.
2.《民事审判知道与参考》总第67辑
3.陕西省西安市中级人民法院在作出西安闻天科技实业集团有限公司与李女士确认合同无效纠纷案判决后的新闻发布会上答记者问
4.最高人民法院民事审判第二庭，全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社，2019.12.1，p 637
5.最高人民法院民事审判第二庭，全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用，人民法院出版社，2019.12.1，p 246
