文 | 天元律师事务所 郭威、何健
?交叉与融合，劳动法视野下对多重身份人员的合规管理（之一）
四、股东身份和劳动者身份竞合的判断
如果自然人股东同时担任公司其他职务，则可能存在股东和劳动者双重身份。其中，股权激励情形下获得股东身份的人员，本身即存在劳动关系，也就存在身份重合的关系。公司进行合规管理时，要注意协调处理基于不同身份所产生的法律关系。
《公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限，对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”据此，股东的权利主要有：按投入公司的资本额享有资产收益权；参与公司生产经营以及利润分配等重大问题的决策权；选举公司董事、监事等选择管理者的权利等。
股东享有取得利润、行使决策权、选择管理者等权利。通常来说，获得利润，是基于资产的投资获得的收益，并不是其提供劳动获得的报酬。选择管理者也不具有时间上的持续性，这些显然不属于为公司提供劳动，而且从社会公众对股东的通常认识来看，股东一般也不受公司规章制度和劳动纪律的约束，与公司不存在人身上、经济上的从属性。由此看来，股东的身份，似乎决定其与公司不会形成劳动关系。
但是在实务中，对于某些担任具体管理职务的自然人股东，由于其持股比例很低，对公司管理缺乏话语权，或者本身是基于骨干员工等因素通过股权激励方式获得股份身份，因此仍可能受到公司各项规章制度的制约，从事公司安排的管理工作。因此，判断其与公司是否形成劳动关系，还是要根据股东在公司从事的具体工作内容、是否接受公司指挥安排、规章制度是否适用等因素综合判断。具体来说：
1．股东参与公司日常管理，被任命为经理等管理岗位，或只是公司普通管理者甚至普通员工的（这在股权结构分散的小微企业中比较常见）。实践中，很多中小企业的股东直接参与公司经营管理，担任公司的经理等高级管理职务。此时，其一方面具有股东的身份，基于股东身份取得股东权利；另一方面，担任公司经理等职务，为公司提供劳动获得劳动报酬，股东身份不影响其为公司日常工作提供劳动并获得劳动报酬，这种情况下，即使是股东身份（特别是占比很小的股东），也可能受到公司制度的约束，因此，与公司具有隶属性和经济上的依附性。所以，此类人员根据具体情形，将可能与公司形成劳动关系。
2. 股东不参与公司日常管理，不为公司提供重大事项决策以外的服务，只根据《公司法》行使股东权利，承担股东义务，或者作为董事进行监督和决策。这种情形下则只有股东即投资人身份，或者参与董事会层面管理的单纯董事身份，与公司不形成劳动关系。
3. 股东与公司存在人格混同情形的。《公司法》规定的“人格混同”是指公司人格与股东人格或其他公司人格完全混为一体，使公司形骸化，成为股东的工具。公司人格混同的表征为财产混同、业务混同和人员混同等。当发生人格混同时，股东与公司实质上已经混同为一人，此时不仅不能成为劳动关系中的劳动者，与公司不形成劳动关系，股东本身也要和公司对其他债权人（包括对公司享有债权的劳动者）承担连带责任。
4. 股权激励情形下，获得股东身份时与公司的劳动关系。股权激励是企业为吸引和留住人才，以公司股权（股票）为标的，采取直接转让股权，或股票期权、限制性股票、股票增值权等方式，对公司董事高管、核心技术人员等实施激励的行为，因此，参与股权激励的个人，通常本身就具有劳动者身份，与公司之间存在劳动关系。
股权激励的类型包括直接转让股权、股票期权、员工持股计划、分红权、股份增值权、激励基金等多种方式。在不同的股权激励方案下，劳动者或者已经取得股东身份，或者是行权前的“准股东”。如果采取增发新股、配售库存股或老股东转让股权等方案，给予员工以工商登记的正式股权，那么此时劳动者当然取得股东身份，同时也与公司之间存在劳动关系。如果采取分红权分配、员工持股平台等名为股权激励，但实为劳动福利或奖励的方式，员工则不能成为公司股东，其与公司之间仅是劳动关系。介于这两者之间的是期权激励，即公司承诺在一定条件下赋予员工购买或无偿取得公司股权。因为期权激励仅是通过赋予于员工在未来可以行使购买权，员工并未实际取得公司股权，因此也不能成为公司股东。
而公司在制定股权激励计划时，特别需要考虑被激励员工劳动关系的变化，对股权激励的影响。从劳动法角度，通常需要注意：
（1）合理确定参与激励计划的对象，通常的激励对象为董事等高级管理人员和技术人员；
（2）考虑是否对股权激励的对象办理工商登记变更，如果办理了登记手续即意味着激励对象从劳动者的单一身份变更为“劳动者+股东“的复杂身份，公司需要明确其在两种身份下不同的权利义务和收入性质；
（3）签署单独的股权激励文件，"剥离"或"淡化"股权激励与劳动关系的关联，有些公司会在劳动合同中签提及股权激励事宜，这会模糊股权激励与工资报酬和劳动福利的界限；
（4）将股权激励与劳动关系挂钩，设置明确的收回条件，比如被激励对象离职、或其他原因与公司解除劳动或者其他合作关系、严重违反规章制度等。
总之，判断股东与公司是否形成劳动关系，要根据股东与公司是否符合劳动关系的特征来判断，股东身份与是否建立劳动关系没有必然关系。在股权激励这种特殊情况下，如果劳动者已经获得实际股权且办理了变更登记，则按照劳动关系的特征来判断即可；如果尚未取得股权或只是期权承诺，则当然不涉及股东身份的问题。
案例中，甲是A公司股东同时担任董事，主要负责经营决策，制定、修改公司的规章制度，实际控制A公司，与公司并无隶属性，且其收主要是股权分红而非劳动报酬。因此，甲虽然是股东身份，也与A公司不存在劳动关系。
五、商业秘密保护和相关不正当竞争行为的追责问题
前文侧重从劳动法角度，讨论了多重身份人员与公司建立的不同法律关系，以及相应的合规管理的几个典型问题。下文继续探讨与劳动用工密切相关的不正当竞争行为。例如，董事、监事和其他劳动者在职期间或离职后，出现侵犯公司商业秘密和其他类型的不正当竞争行为（如鼓动离职等恶意招揽行为、虚假宣传、诋毁商誉等），这些争议也是劳动法律师经常要运用综合法律知识处理的延伸问题，近年来成为对董监高等特殊人员合规管理中遇到的热点问题。
实务中常见情形是，一个人离职带动一个团队甚至一个部门的人员离职，然后采用各种或明或暗的方式，新设公司或加入其他公司，从事与原单位竞争性业务。在这类情形下，通常出现侵犯商业秘密、恶意招揽、虚假宣传等多项不正当竞争行为。如何有效规制此类违法违约行为，对原用人单位的合法权益以及新用人单位相关利益，都具有重大影响。
无论是董监事、股东身份，还是劳动者身份的人员，都可能出现以上各种表现形式的不正当竞争问题。针对不同身份的人员，在追责方面的侧重点，则有所不同。
首先，我国多部法律都对保护商业秘密问题作出规定：第一，《反不正当竞争法》规定了商业秘密的基本概念和追责原则。第二，《民法总则》第一百二十三条将商业秘密列入知识产权客体，任何人侵犯商业秘密的，均可以适用《侵权责任法》的有关规定。第三，《刑法》第二百一十九条还对侵犯商业秘密罪作了规定，侵犯商业秘密构成犯罪的，还可以据此追究其刑事责任。第四，《劳动法》《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的事项；劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。此外，还有相关司法解释、国际条约等，随着国家层面对商业秘密保护程度不断提升，相关法律法规也必将日渐严密。
其次，无论是在职期间还是离职以后，董事和劳动者均不应当侵犯公司商业秘密。上述法律对商业秘密的保护，不以董事或劳动者在职为条件，也不以支付保密费等费用作为生效前提，因此保密义务是一项法定义务。而且《民法总则》、《反不正当竞争法》与《刑法》的规定适用于任何人，包括董事和未签署保密协议的劳动者。
不过，在涉及具体案件时，由于法律规定对于公司主张内容是否属于商业秘密的举证责任，首先在公司一方，因此，对于有保护商业秘密需求的各类用人单位，从完善合规管理角度，建议公司在用工管理实践中，应在入职、在职和离职管理环节，重视对商业秘密的各项保密措施，除了与董事和劳动者均签署标准文本的保密协议，还应根据具体业务、具体项目签订单行保密协议，并制定相应的保密制度，以及采取培训等措施。特别是对于参与实际管理而非仅开会投票的董事，避免因为其特殊身份而放松或忽略保密管理。这样如果日后发生纠纷，结合公司其他各项合理的保密措施，可据此证明公司已经采取必要的保密措施，减轻公司举证负担。
再次，竞业限制以及禁止恶意招揽问题，也是公司合规建设要关注的重点。前文已经提及，无论是董事还是普通劳动者，依据对自身适用的法规或者合同和规章制度限定，在职期间均可以负有竞业限制义务。他们离职后是否应当继续履行竞业限制义务，取决于公司是否与他们签署了竞业限制协议。而对于禁止招揽在职人员、禁止招揽原有客户的义务，法律法规并无明确规定，但又对原单位有直接利害关系，可能对正常经营秩序产生重大影响，因此通常需要通过协议进行明确限定，以保护公司在特定业务领域的竞争优势。
最后，虚假宣传和商业诋毁也是经常出现的不正当竞争行为。如果董事、股东或劳动者离职后另起炉灶从事经营活动，虽然可能没有直接侵犯公司商业秘密或违反竞业限制义务，但却有意无意中存在诋毁原供职企业、利用任职经历和业绩、荣誉等进行虚假宣传、侵犯知识产权等行为时，公司也可追究其不正当竞争的法律责任。
因此，对于原单位而言，为了尽可能避免人员离职产生各种风险损害公司利益，通常需要注意是否签订了明确的保密协议和竞业限制以及禁止招揽协议，协议中对于知识产权、商业秘密、竞业限制等内容是否进行了清晰的定义和限定，以及注意对离职后相关人员的监督和取证，等等；相应的，对于新用人单位而言，为了尽可能避免招聘相关人员带来的风险，通常需要注意索取和审核这些人员与原单位签订的影响其聘用的相关协议，避免聘用承担竞业限制义务人员，甄别知识产权、商业秘密等权利归属，避免恶意招揽、虚假宣传等行为，等等。
案例中甲和乙从A公司离职后在经营其他企业的过程中，编造、传播有关A公司的虚假信息，损害了A公司的商业信誉。此时他们的行为违反了《反不正当竞争法》第十一条的规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”A公司可据此追究他们不正当竞争的法律责任。当然，如果他们同时也存在侵犯A公司商业秘密以及违反竞业限制义务的情形，A公司也可以同时追究他们的法律责任。
总之，劳动用工合规管理已经成为企业经营不可忽视的重要方面，而以董事、高管人员为代表的核心人员作为企业经营的中心节点，无疑是合规建设与落实的关键环节，对公司制企业而言，也是公司治理的重要内容。如果高级管理人员也不重视合规管理，那么制定再多的制度也无济于事。由于身份多重、法律依据多样，并且还涉及公司章程和内部规章制度，只有寻找到合适的切入点，才能够有的放矢。从这个意义上说，关注董事等高级管理人员合规风险的意义，不仅仅在于规避风险本身，也有助于引导他们形成从上至下的良好合规意识。
参考资料
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2.《公司高管的劳动者身份判定及其法律规则》，社科院法学研究所谢增毅，载《法学》2016年第7期。
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10.《最高人民法院民二庭相关负责人就<关于适用若干问题的规定（五）>答记者问》，2019年4月。
11.《海淀区劳动争议审判情况白皮书（2015）》，北京市海淀区人民法院2015年10月发布。
12.丰台法院“优化营商环境防范股东风险”新闻通报会，北京市丰台区人民法院2019年7月。
