文   | 天元律师事务所      郭威、何健随着国家“依法治国”方针的不断推进和深化，作为“依法治企”的重要表现形式和实现途径，合规管理成为各类企业经营绕不过的话题。根据国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》第三条之规定，企业“合规管理”是指“以有效防控合规风险为目的，以企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织、有计划的管理活动”。虽然国资委的规定从法律上只适用于中央企业，但由于其对合规管理规范的前瞻性，相关内容对其他各类企业都具有借鉴意义。参考以上定义，简言之，合规管理就是“对经营管理行为的管理”，是对企业各项经营管理如何实现合规的全流程管控。
同样借鉴上述国资委的规定，“合规管理”的各项措施，应涵盖企业经营中多个领域、环节的管理行为，劳动用工领域，即为其中一个重要部分。企业（以及其他用人单位）对劳动用工进行合规管理的目的，应是防控、避免劳动用工的合规风险，即因劳动用工方面相关管理行为不符合国家法律法规、监管规定、行业准则以及企业内部规章制度等，引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失等。
因为企业的各项经营管理行为最终都需要具体人员去完成，因此，某种意义上，合规管理从整体来说，实质上是对人的行为进行合规管理。而对企业来讲，在劳动用工管理中对人员合规管理的核心工作，也在于对关键少数的管理。企业合规管理中的关键少数，主要是董事、监事、高级管理人员（经理、副经理、财务主管等）等重点人员，从劳动法角度，特别关注那些多重身份人员，例如同时具有董事、监事或股东、高管身份的人员。虽然他们大多数时候也具有雇员（劳动者）身份，但显然所处层级与普通劳动者不同，行使着部分雇主（用人单位）层面的职权，拥有制定企业规章制度、监督落实等重要职责，因此在英美法中甚至被视为“衍生的雇主”。现实中由于各种原因，对他们的合规管理经常出现灯下黑的尴尬局面，从而引发对企业利益的极大损害。而为了对这些重点人员进行有效合规管理，具体工作中越来越需要进行多法律领域规范的交叉和融合，根据其所具有的不同身份，适用法律有区别但又相互关联，进而提出综合性的解决方案。
有鉴于此，本文将以一则案例引入作为切入点，分析企业对多重身份人员在人力资源管理方面可能存在的部分合规风险，从而为企业人力资源合规管理的顶层设计提供参考，以期抛砖引玉。
案例
A公司成立于2005年，股东甲担任董事，一直没有签订劳动合同，甲的密友乙担任董事和经理，签订了劳动合同。2016年，B公司入股A公司，甲与乙因与B公司在经营理念上发生分歧，遂自行停止履行董事职务，并开始另设公司自营与A公司存在竞争关系的业务。之后，A公司召开股东会，免去了甲与乙的董事职务，改选后的董事会了解到甲在担任公司董事期间曾违反忠实义务，损害公司利益，因此向法院起诉甲赔偿损失。甲与乙也向劳动仲裁委员会申请仲裁，主张A公司没有与他们签署劳动合同、未足额支付工资、违法解除了与他们的劳动关系等，要求A公司支付巨额拖欠工资和赔偿金等。
上述案例中凸显的与多重身份员工相关的合规问题包括：董事可否建立劳动关系，以及如何认定担任管理职务的董事是否与公司建立了劳动关系；董事损害公司利益与一般劳动者损害公司利益的法律责任，是否有所区别；股东是否可与公司建立劳动关系；董事或劳动者离职后侵犯公司商业秘密或从事不正当竞争行为的处理等。下文将对这些典型问题进行简要分析：
一、   如何判断董事是否与公司建立劳动关系
根据中国《公司法》等相关法律法规，董事是由股东会或股东大会根据《公司法》任命的履行相应职责的人员，董事组成董事会，主要负责召集股东会\股东大会、制订公司的年度财务预决算方案、决定聘任或解聘公司经理等高级管理人员以及公司章程规定的其他职责。企业经营管理实务中，无论是国有企业，还是民营企业和外资企业，都存在大量的董事兼任公司高级管理人员职务的情况。《公司法》、《劳动法》和《劳动合同法》均未禁止董事个人以劳动者身份同时与公司建立劳动关系，因此，除特定人员外（如参照公务员管理的人员），二者之间建立劳动关系并不存在法律上的障碍。由于此类人员具有多重身份，因此会产生公司法和劳动法甚至其它相关特定规范交叉适用的法律问题。
董事委任关系和劳动关系，两类法律关系适用法律显然不同，从公司治理角度，董事与公司之间的委任关系，主要受《公司法》和公司章程的调整；而劳动关系是劳动者与用人单位之间建立的基于用工而产生的法律关系，主要受《劳动法》《劳动合同法》及劳动合同的调整。
从职责界定来看，首先应明确，董事职务本身的工作职责是什么。董事在公司法上的职责，通常包括：（1）了解信息、（2）参加会议并进行决策和表决、（3）监督执行、（4）获取报酬等，即职责通常不具有日常性、持续性、事务性，也不负责决策的具体执行。而董事如果同时担任公司的具体经营管理职务，则按照具体职务来界定相应职责（例如业务负责人，部门主管等）。
由于企业经营管理的复杂和多样性，在具体案件中，董事和公司之间是否存在劳动关系，则需要具体分析，既不能当然否定建立劳动关系可能性，也不能由于履行了行政管理职责而简单据此认为构成劳动关系。通常来说：
1.如果董事同时担任行政管理性职务，并与公司签订了合法有效的书面劳动合同，则能够证明董事与公司之间建立了劳动关系。这种情形下，董事与公司之间的劳动关系比较清晰。实践中还有一种情况，即董事与委派其担任董事的法人股东单位签订劳动合同，并在公司担任行政管理职务，这种情况属于三方派遣关系，并不涉及董事和公司的劳动关系问题。
2. 如果董事没有与公司签订劳动合同，并且没有承担董事职责以外的其他工作，此时董事与公司之间，通常不认为存在劳动关系。在这种单纯董事身份的情况下，关于董事与公司之间的关系主要有“委托”和“信托”两种观点。委托说认为公司与董事约定公司委托董事处理事务而董事承诺处理，因此二者之间符合委托关系的特征（如日本及台湾地区“公司法”均采用该观点）。信托说则认为董事是公司财产的受托人，公司股东既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人。
我国《公司法》及其司法解释虽未对公司与董事之间委任的法律关系作明文规定，但诚如最高人民法院民二庭相关负责人针对公司法司法解释五所做答记者问所言，我国公司法理论研究及司法实践均认为，公司与董事之间实为委托关系，双方均可随时解除此种委托关系。典型如上市公司独立董事，他们由公司聘请，不从属于任何股东，受公司委托独立履行职责，应当认为他们与公司之间形成委托关系。
也有观点认为，尽管单纯董事身份并不承担具体的行政管理职责别，但董事履行公司法规定的相关职责，本质上也是管理，也是一种特殊的劳动形式，因此董事与公司之间应当是一种特殊的劳动关系。但由于董事关系缺乏劳动关系中所包含的管理和控制的基本特点，因此此种观点更多是理论争鸣，很少被司法实务所采纳。
3. 董事与公司虽未签订书面劳动合同，未书面任命过管理职务，但实际工作内容主要是履行日常性的管理事务。这种情况下，董事可能与公司之间形成事实上的劳动关系。
根据劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定劳动者与用人单位之间是否构成事实上的劳动关系，需要考虑以下三方面的因素：
第一，双方必须符合对主体资格的要求，也即用人单位必须是境内的企业等用人单位；劳动者应年满十六周岁（特殊情况除外）。
第二，双方之间应当存在工作上的隶属关系，即劳动者接受用人单位的管理、遵守用人单位的各项规章制度，用人单位有权制定、修改或者决定劳动者劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，劳动者在持续的一段时间不间断的向用人单位提供劳务。
第三，双方之间存在经济上的依附关系，即劳动者提供劳务，用人单位向劳动者提供包括支付劳动报酬，缴纳社会保险等劳动对价。
因此，如果董事虽然没有与公司签订书面劳动合同，也没有书面任命担任其他管理职务，但实际上履行相应的岗位职责，从事行政事务性管理，同时仍需接受公司的考勤管理、业绩考核、工作指挥，从公司领取固定薪酬的话，则公司与董事之间，很可能被认定存在事实劳动关系，反之则不存在。
就本文开篇所提到的案例中，甲没有签订劳动合同，而且他本身作为公司主要股东并不受规章制度的约束，甚至可以自行制定或修改公司规章，因此其显然与公司之间不存在隶属关系，这种情况下，即使会存在一些短期的、偶然性的实际行政管理行为，也通常会被认为是董事职责的自然延伸，而不构成建立劳动关系的充分理由；其次，甲的收入来自于利润分配，而非工资，因此他与公司不存在经济上的依附性。据此，甲与A公司之间并不存在劳动关系。而乙签订了劳动合同，同时担任公司董事和经理职务，负责日常行政事务，与A公司之间存在劳动关系。
因此，从加强合规管理的角度，企业在任命董事等高级管理人员时，应提前明确其职责定位，并据此签署相应文件，避免产生纠纷，特别是因为未签订劳动合同而直接引发的双倍工资的风险。如任命的董事只是在特定时间为公司提供决策服务，而不负责其他日常行政事务，则可在任命书中明确双方不存在劳动关系，公司根据其工作量发放董事津贴；如董事的工作内容是日常性、持续性、事务性的，则应当同时与其签署劳动合同，明确双方之间的劳动关系，并书面约定董事津贴与劳动报酬的计算和发放事宜。此外，如果董事与公司存在劳动关系，股东会或股东大会罢免董事职务，也不意味着同时与其解除劳动关系，若其愿意继续在公司工作，则应当向其发放工资。除非出现解除劳动关系的法定事由或协商一致，否则，公司不能以已经罢免董事职务为由解聘。
二、   董事和劳动者身份交叉时的行为规范界定与合规管理
如前所述，与公司没有劳动关系的董事，和一般劳动者与公司之间的法律关系不同，前者主要是依据公司法建立的董事委托或身份关系，后者是劳动关系。董事与公司之间的关系主要受《公司法》和公司章程等调整；而劳动者与公司之间的法律关系主要由《劳动法》和《劳动合同法》等调整。从法律责任角度，董事和劳动者也对公司负有不同的法律义务，在合规管理层面有不同的关注重点。但是，如果董事兼具劳动者身份的，则应当关注两种身份交叉下的合规管理问题。
具体来讲，从公司法角度，董事对公司负有忠实义务和勤勉义务，从劳动法角度，劳动者对公司负有遵守劳动纪律和职业道德、妥善履行职务、履行保密义务和竞业限制等义务。如果董事同时兼具劳动者身份，则两种身份所负的义务均要履行。
我国《公司法》对董事的忠实义务，通过列举方式有着比较明确的规定。《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
第一百四十八条列举了常见的董事违反忠实义务的情形，包括：
（1）挪用公司资金；
（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（7）擅自披露公司秘密；
（8）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事从事上述行为所得的收入应当归公司所有。
勤勉义务，学理上又称注意义务或善管义务，通说是指董事履行职责时，应当为公司的最佳利益尽一个善良谨慎之人的合理注意，为公司谋取最大化利益。勤勉义务最大的特点在于，其建立的理性人标准，不是社会中的普通人，而是公司的管理者，要求管理者在经营决策过程中能够勤勉尽责，最大化公司利益。正是基于勤勉义务的这种抽象性，《公司法》第一百四十七条仅对其进行了原则性规定，未作列举（对于上市公司等特定类型公司，监管部门做出了一些明确规定，本文不做扩展讨论）。
但在司法实践中，除了依法谨慎、认真履行公司法相关职责外，结合公司法司法解释等相关规定，董事履行勤勉义务的主要形式，或者说明确的要求，也仍可总结归纳几项具体内容，包括：
（1）出席董事会会议，并按照法律、行政法规、公司章程、股东大会决议内容做出董事会决议；
（2）及时督促股东履行出资义务；
（3）及时处理公司股权变更登记；
（4）备置公司文件资料供股东查询；
（5）在公司清算、破产程序中的监督、配合等勤勉义务，等等。
根据目前的司法实践，违反上述义务，董事即可能承担相应的法律责任。
如上所述，忠诚和勤勉义务的基本要求是，董事在行使公司赋予的权力时，不能违反法律、行政法规或者公司章程的规定。《公司法》第一百十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”也即司法实践中损害公司利益纠纷。由此看出，在法律、法规的规定很原则的情况下，公司章程对董事等特殊人员的忠诚和勤勉义务的约束，将起到很大作用，这也对章程的条款设计和内容细化提出了更高的要求。
而对于劳动关系下劳动者的法律义务，我国《劳动法》侧重保护劳动者权益，比较笼统的规定了劳动者的义务。《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”此外，劳动者还应当根据劳动合同等约定，履行岗位职责、保密义务和竞业限制等。实务中，由于法律法规对劳动者义务和行为规范缺乏具体限定，因此企业自身的各项规章制度的作用就非常重要，一套好的规章制度，将对依法合规对劳动者进行有效管理，起到非常关键作用。董事如果同时具有劳动者身份，则自然也应受到各项规章制度的约束。
需要特别提出的是，“同业禁止”义务是董事忠实义务的重要内容，它与劳动法中劳动者的“竞业限制”义务既有联系又有不同。联系在于，董事在职期间的“同业禁止”和劳动者离职后的“竞业限制”，均是指不得在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。区别在于，一者公司法中“同业禁止”仅适用于董事、高管人员，“竞业限制”限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，范围不限于公司高管；二者，“同业禁止”期限为董事等高管任职期间，而劳动法上“竞业限制”仅限于离职后的两年内，对于劳动者在职期间是否应遵守竞业限制义务，目前并无明确规定，通常认为可以通过合同或者规章制度进行限定。
综上，如果董事同时具有劳动者身份，与公司形成劳动关系，则要同时注意对董事身份和劳动者身份的合规管理，双管齐下，避免顾此失彼。要注意细化公司章程中关于董事职责和义务的部分，将董事忠实义务和勤勉义务对应到具体事务中。最好通过制定合法合理的规章制度、签署公平合理的劳动合同明确约定劳动者的义务，如在劳动合同中约定劳动者在职期间应当履行竞业限制义务，离职后一定时间内履行竞业限制义务并保守公司商业秘密。可以采取的制度设计有：董事聘任协议与劳动合同的衔接、董事职务薪酬与基础薪酬的衔接、董事职务解除与劳动合同解除的衔接、特别制度与一般制度的衔接、培训服务期、商业秘密保护与竞业限制在不同主体之间的安排等。
在本文案例中，甲与乙在履职期间就自营与A公司业务存在竞争关系的业务，违反了董事和高管忠实义务中的“同业禁止”义务，应当将其所获收入归入公司，但是其离职后所进行的竞业行为，如果没有竞业限制的约定，则A公司只能要求其承担侵犯商业秘密或存在不正当竞争行为的法律责任。当然，如果他们的行为构成侵犯商业秘密或不正当竞争，A公司也可要求其承担相应的法律责任。
三、 董事法律责任与劳动者法律责任两者追责规范的比较
董事和劳动者对公司所负义务不同，法律依据不同，这也使得出现合规风险时，对董事和劳动者追究法律责任的实体规范与程序规范也有所区别，相同和不同之处简要比较如下。
首先，归责原则有一定区别。董事主要对公司负有忠实义务和勤勉义务，根据笔者查询的资料，对于违反忠实义务，通常认为均推定董事有过错，并且无论过错轻重；对于违反勤勉义务，有观点认为应当区分不同情形，判断是否构成重大过错。而根据劳动法的立法原则以及司法实践，劳动者违反劳动合同或者规章制度的规定，通常只有在故意或重大过失造成公司损失的，才承担赔偿责任。
董事违反忠实义务的典型情形，是违反“同业禁止”义务。《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”否则，收入应当归公司所有，以防止董事、经理利用其在公司担任高层职务的优势，借其任职过程中所取得的公司的商业秘密、商业机会等来获取私人利益,损害公司的利益。
董事违反勤勉尽责义务的典型情形，是董事因决策失误而给公司造成损失。《公司法》第一百一十二条第三款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”董事违反勤勉义务所承担的责任，可能是违约责任，也可能是侵权责任，均以公司遭受董事行为的损害和董事有过错为责任构成要件。追究违反勤勉义务的董事的责任时，必须证明董事存在故意或者过失，责任范围限于公司因此所遭受的损害。
劳动者违反劳动法义务的典型情形，是严重失职或徇私舞弊，对于此种情形，司法实践中基本都要求劳动者构成故意或重大过错，才可能赔偿一定比例的损失。劳动者的一般过失造成的损失，从目前的司法实践看，司法机关通常认为应当由用人单位承担替代责任。因为劳动者的一般过失，通常被认为系用人单位选聘劳动者时即可能存在的商业风险。而如果是因为劳动者的故意或重大过失，则劳动者应当承担相应的赔偿责任（司法实践中也会综合考虑多种因素予以判定）。总体上，劳动者违反劳动法承担的赔偿责任，严重程度显著低于董事违反公司法可能承担的赔偿责任。
其次，董事和劳动者执行职务过程中造成他人（第三人）损害的，通常都首先由公司承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”因此，公司工作人员（此处“工作人员”通常作广义理解，包括董事和一般劳动者）职务行为造成他人损害的，应当由公司承担责任。
上述情形中，如果工作人员履职中是故意或者重大过失致人损害，导致公司承担赔偿责任的，公司也有权追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”司法实践中多数观点认为，此处雇员既包括劳动关系中的劳动者，也包括劳务合同关系中的劳务提供者，如与公司之间没有劳动关系的董事，因此都可能据此被追偿损失。不过在大多数案例中，即使法院认定雇员存在过错，也判决雇主/用人单位承担主要责任。
再次，除了实体规范的不同外，对于董事和劳动者的追责程序也有所不同。对于董事，主要是通过损害公司利益责任纠纷等提起民事诉讼；对于劳动者，则是劳动仲裁前置，双方当事人不服仲裁裁决的，才可向法院起诉。如果董事同时具有劳动者身份的，且相应法律事实可以区分的，则应当区别处理，即对归属于董事身份的行为提起民事诉讼，对归属于劳动者身份的行为首先申请仲裁。如果二者之间存在竞合，则要择一程序进行，不能同时提起。
“总之，董事身份和劳动者身份所承担的法律责任及追责方式有所差异。公司要注意综合运用《公司法》和《劳动法》以及公司章程、规章制度等规范对员工进行管理并在纠纷发生后及时采取适当的方式追究其法律责任。
结合本文案例，乙既担任A公司董事还与A公司之间存在劳动关系，就其在职期间伙同甲私自售卖与A公司相竞争产品的行为，属于董事离任前的行为，A公司可诉请承担董事损害公司利益责任，离职后也可以起诉其不正当行为侵权或不当得利。就其离职后从事与A公司有竞争关系的业务的行为，从劳动法角度，可根据双方协议，向劳动仲裁委员会申请仲裁，如不服仲裁结果可再向法院起诉，但不可直接向法院起诉。