文   | 天元律师事务所 李怡星、简鑫琦一、加强知识产权保护是大势所趋
2018年开始的中美贸易战中，美国一再就知识产权保护问题向中国施压，要求中国提高对知识产权的保护力度。在最终达成的第一阶段经贸协议中，知识产权位列第一章，而且着墨颇多。但从另一方面看，加强知识产权保护并不单纯是迫于美国的压力，更是中国经济发展进入新阶段后的真实需求。若缺乏完善的知识产权保护体系护航，中国将难以完成以创新驱动的产业转型升级。
2008年，中国制定《国家知识产权战略纲要》，提出“把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家”1。   十年后，习主席在博鳌亚洲论坛2018年会上提出，加强知识产权保护“是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励”2。在中国知识产权保护制度营造的良好创新环境和营商环境下，中国正成为推动全球技术进步的重要力量。数据显示，2017年、2018年，中国提交的PCT国际专利申请量均居全球第二位3。2019年，首次有中国企业（华为）进入美国专利授权排名前十位。?
无论是在国际或是国内市场，加强知识产权保护已成为发展的主旋律。
二、科创板知识产权问题解读
上交所对科创板的定位为服务于科技创新企业，而知识产权不仅是科技创新企业的核心资产，更是其稳定成长的重要基石。以下我们就科创板上市有关的知识产权问题进行一系列解读。
（一）知识产权的保护形式法律为各类智力劳动成果提供了多样的保护形式和保护路径，包括专利、软件著作权、商业秘密等，采用不同的形式，对应的保护力度和方式亦有所差别。对此，企业应当综合考虑知识产权所对应的产品（服务）和所在行业的情况采用适当的保护形式。
大多数企业选择以专利形式进行保护，其好处在于具有垄断性，专利一经授权，专利权人就拥有排除他人实施其专利的垄断权。但专利的申请及申请成功后的维持工作均需要付出相当的时间和金钱成本，且专利的公开性意味着给了其他人模仿、盗用专利的机会。
基于以上考虑，很多知名企业同时会采用商业秘密的形式来保护其核心知识产权。相比专利，以商业秘密形式进行保护无须公开技术方案，无须申请，通过企业内部设定保密措施即可永久维持核心技术与信息的秘密性。但其缺陷在于，若是由其他企业自行研发成功，企业就无法再对相应技术的使用进行限制，且保密措施不周导致技术泄露的情况下，商业秘密的维权难度远高于专利。
（二）知识产权的权属清晰性与权利完整性一般而言，企业的知识产权有自主研发、合作或委托开发、转让或许可等来源，但无论知识产权来源于哪个途径，权属关系清晰和必要权利内容完整是企业合法使用知识产权的前提，对此，企业在各种情景之下均有一定的注意事项。
1.自主研发
根据公开信息统计，科创板已上市企业的核心技术多为自主研发所得，自主研发情况下企业应当关注以下问题：
（1）研发人员背景调查
根据《专利法实施细则》规定，员工退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造属于原单位的职务发明创造。?从已有案例看，科创板的审核过程中常会关注研发人员在前单位工作时的工作任务和职务，并会询问核心技术研发的关键信息来源。对应的，科创企业应在研发人员入职前对其工作背景进行充分调查，以免因此与研发人员的前单位产生知识产权纠纷。
（2）建立研发管理制度
职务发明属于用人单位，而非职务发明属于发明人，为防止因职务发明和非职务发明的区分而产生的纠纷，应当形成对技术研发进行全过程纪录的管理制度。根据已有案例，科创板在首轮问询中通常会要求企业说明其研发管理情况以及核心技术的形成过程。
对于科技创新型企业，通过研发管理制度实现研发过程的可跟踪性对公司的稳定发展尤为重要，目前已上市的科创板企业通常都制定了专门的研发管理制度。
2.合作或委托开发
涉及到技术合作或委托开发时，企业应当注意在相关开发合同中对技术成果的使用权、转让权以及申请专利的权利进行明确约定。尤其是委托开发的情况下，按照法律规定，若双方未明确约定，就该技术研究成果申请专利的权利属于研究开发人。?对于在后续生产经营中占据重要地位的技术，建议在合同中约定就开发所产生技术成果享有独占性的全部权利，以确保对技术实施的垄断权。
3.第三方许可或转让
若企业系通过第三方许可方式获得技术，则应当注意许可类型、许可实施期限是否超出权利有效期、许可实施地域是否限定在特定区域，以及许可是否具有排他性等问题。
另外，科创企业的主要核心技术如果系来自于第三方许可，可能会引发监管部门对于企业技术独立性的质疑，比较典型的案例是和舰芯片。作为科创板首批受理的9家企业之一，和舰芯片最终却撤回科创板上市申请。在该公司的上市审核中，其核心技术的独立性受到重点关注。?根据公开披露资料，和舰芯片与母公司联华电子（系台湾企业）同为晶圆代工厂，和舰芯片的晶圆制造技术来自母公司联华电子授权使用。该技术许可存在以下问题：
第一，该技术许可不是排他许可；
第二，根据中国台湾经济部的规定，联华电子授权和舰芯片在大陆使用的晶圆生产技术必须落后联华电子在台湾使用的晶圆生产技术，这决定性的导致了和舰芯片的技术水平必然不符合科创板“技术先进性”的定位。
（三）知识产权的先进性
科创板要求企业具有技术先进性，而对于具体的技术先进性的判断，中国证监会于2020年3月20日最新发布的《科创属性评价指引（试行）》提出了“3项常规指标+例外条款”的科创属性评价指标体系。根据该体系，从常规角度而言，科创属性企业应满足“形成主营业务收入的发明专利5项以上”，且“最近三年研发投入占营业收入比例5%以上或最近三年研发投入金额累计在6000万元以上”等指标。?
1．专利数量及质量
科技创新型企业的核心技术多以专利的形式加以保护，故在其技术先进性的审核中，最为直接的指标是专利的数量和质量，而专利中的发明专利则是先进技术的重要载体，为知识产权质量的象征。
木瓜移动为科创板首家撤回发行上市申请的公司，根据其对外披露的信息，该公司在专利储备方面略显单薄，仅获得了一项美国专利，尚未获得任何中国专利（有10项专利申请，但均处于申请状态）。不出意外，在两轮审核问询中，上交所均要求发行人进一步说明公司核心技术是否具有先进性。?
博拉网络的案例同样具有参考意义，该公司拥有发明专利（含专利申请）47项，但约一半专利系从第三方处受让取得，另一半专利均为2019年1月集中申请（处于申请状态）1?。其上市申请被上交所以“发行人披露其核心技术为自主研发及具有技术先进性和技术优势的依据不充分”11为由否决。
相比数量，专利的质量对于科创企业来说更为重要。同样是折戟科创板的企业，秦川物联共申请了多达712项专利，但仅其中257项取得授权，授权率不到40%。此外，还有大量专利申请被撤回、或被视为非正常专利申请、或被宣告无效，上交所因此对该企业的知识产权质量提出了质疑。12
2．持续研发能力
上交所在考察企业的技术先进性时，除了考察其知识产权现况外，还会关注其后续的持续研发能力。而研发能力的最重要的影响因素和反映指标便是研发人员和研发投入。
（1）研发人员
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》第五十四条的规定，发行人应披露“核心技术人员、研发人员占员工总数的比例，核心技术人员的学历背景构成，取得的专业资质及重要科研成果和获得奖项情况，对公司研发的具体贡献，发行人对核心技术人员实施的约束激励措施，报告期内核心技术人员的主要变动情况及对发行人的影响”，从该规定中即可看出上交所就核心技术人员所关注的问题要点。
首先，与一般企业相比，已上市的科创板企业的研发人员比例相对较高。高新技术企业需满足研发人员比例不低于10%这一认定标准13，但已上市的科创板企业绝大部分都超过了这个比例。其次，相比主板（包括中小板）及创业板，科创板首次将“核心技术人员”与企业实际控制人、董事、高级管理人员等人员的稳定性一同列为发行条件之一1?。因此，如果企业核心技术团队在报告期内频繁发生人员变动，对于上市审核会非常不利。对此，除了签署劳动合同、竞业限制协议等必备手段外，还可以通过附带股份锁定、绩效考核等约束条件的股权激励对核心技术人员进行绑定。结合案例来看，目前已终止科创板上市审核的泰坦科技位于上海，但其核心技术人员的人均年薪只有17.82万元，在申报科创板的企业中处于垫底水平。对此，上交所在审核过程对于公司在上海市偏低的薪酬如何保证对优秀员工的吸引力和稳定性提出了质疑1?。
（2）研发投入
高新技术企业的认定标准之一是，根据销售收入高低，研发费用占同期销售收入比例不低于3%-5%1?，而《科创属性评价指引（试行）》规定的支持和鼓励科创板上市的企业应符合“最近三年研发投入占营业收入比例5%以上或最近三年研发投入金额累计在6000万元以上”这一指标，在研发投入问题上相比高新技术企业有着更高的标准。
木瓜移动的招股书显示，2016年至2018年，该公司研发投入占营业收入的比例持续走低，从2016年的4.94%下降至2018年的0.71%。在前20家申请企业中排名倒数第一1?。这一情况在审核中受到了上交所的重点关注。
但过高的研发人员和研发费用占比亦会引发质疑，针对航天宏图披露的高达80%的研发人员占比和占收入比例10%以上的研发费用，上交所要求航天宏图说明“技术人员中的生产人员和研发人员如何区分”以及“研发费用占收入比例高于同行业平均水平的原因”1?。
三、科创板知识产权风险及防范方式
科创板企业想要避免陷入知识产权纠纷的漩涡，应当清楚认识到所存在的风险，并采取一定的方式予以防范：
（一）知识产权风险1．核心技术人员流失风险
如前所述，科创板企业除了将研发成果申请专利之外，还有部分通过商业秘密的形式进行保护。因此，核心技术人员流失往往会造成核心技术流失。为防止核心技术人员流失可能导致的技术信息泄露，保持核心技术人员稳定性至关重要。此问题在前面已有探讨，在此不予赘述。
2.侵权与被侵权风险
尚未申请专利的知识产权具有无形性和非公开性，而即便是已经受到公开认可与保护的授权专利亦存在保护的局限性，由此便带来了知识产权侵权与被侵权的风险。
在科创板的舞台上，已经有多起专利诉讼，有的企业涉险过关，也有的被迫中止甚至终止上市进程。作为科创板首批受理的9家企业之一，安翰科技在上会前夕收到重庆金山针对8项专利侵权的起诉书1?。接到起诉书后，安翰科技第一时间向国家知识产权局提出了对8项专利进行重新审核的申请，并获得国家知识产权局对其中6项涉案专利做出的无效决定，这意味着其中6项专利侵权的诉讼基础不成立，但另外2项发明专利仍然有效，相关诉讼将继续进行。随后，安翰科技撤回上市申请。可以看到，专利诉讼对安翰科技上市进程造成了一定打击。
（二）知识产权风险防范
1.完善知识产权管理
科创企业应当通过内设部门、专职人员，或者外聘专业团队和机构的方式，配备“知识产权总管”，并根据公司人力情况和需求，建立与公司的经济实力、经营性质、发展状况、行业特点相适应的专利管理制度，对企业的知识产权进行整体的管理运营。专利管理制度可以包括知识产权数据收集整理制度、专利申请制度、知识产权许可与转让制度、知识产权纠纷应急处理制度、技术成果创新与转化制度等。对于自主研发型的企业，尤其应当注意做好研发人员的背景调查和信息隔离保护，并建立完善的技术管理制度。
2.提前进行知识产权布局
在现行的市场环境下，企业竞争有时不仅依靠经营策略，还会综合利用其他手段。对于科创企业之间的竞争，知识产权诉讼无疑是阻碍竞争对经营发展的利器。因此，公司应当依据其战略目的不同而采用保护型专利布局、对抗型专利布局和储备型专利布局等不同的知识产权布局，战略性的专利布局、计划性的专利申请，有助于企业在竞争过程中避免直接竞争对手的诉讼攻击，形成专利壁垒，对于核心技术的保护和企业市场竞争中的卡位都起着至关重要的作用。
3.上市之前做好知识产权侵权风险评估
科创企业在上市筹备过程中，应当进行知识产权侵权风险评估，其意义在于“防患于未然”，即避免被诉风险。知识产权侵权风险评估，通俗地讲，就是进行知识产权侵权或被侵权情况的排查，即了解与自身的研发方向以及产品（服务）领域相近的企业目前的知识产权内容及保护范围，以了解自己可能存在的侵权风险和日后需要防范或加强保护的领域。
科创板开市不到两周时间，光峰科技便迎来了第一场专利战。战争由台达电子以专利诉讼形式发动，内容是起诉光峰科技专利侵权，光峰科技在收到《民事起诉状》的当日就针对涉案专利向国家知识产权局递交三份《无效宣告请求书》，且于同日向深圳市中级人民法院提起针对台达电子的10起专利侵权诉讼。从光峰科技极为迅速的反制措施来看，其在提交上市申请之前应已做好知识产权侵权风险评估，才能临阵不乱。
四、结语
凡事预则立，不预则废。有志于科创板上市的企业，应提高自身的知识产权管理意识，做好技术管理和风险控制。拥有技术硬实力的同时，也应当具有知识产权合规保障，如此才能胸有成竹，运筹帷幄之中。
注释：
1.见《国家知识产权战略纲要》(国发〔2008〕18号)第二条“指导思想和战略目标”第（二）项“战略目标”。
2. 见国家主席习近平在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上发表的题为《开放共创繁荣创新引领未来》的主旨演讲。
3. 参见国家知识产权局发布信息，
http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/1120861.htm；http://www.cnipa.gov.cn/mtsd/1136721.htm
4.参见"2019 Top 50 US Patent Assignees ” published by IFI Claims,   
https://www.ificlaims.com/rankings-top-50-2019.htm
5.参见《中华人民共和国专利法实施细则（2010修订）》第十二条第(三)款。
6. 参见《中华人民共和国合同法》第三百三十九条。
7.参见《关于和舰芯片制造（苏州）股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件第二轮审核问询函的回复》，
http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201905/b41459dba1764bd2a2096a9f861fd475.pdf.
8.见《科创属性评价指引（试行）》第一条。
9.参见《中天国富证券有限公司关于北京木瓜移动科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的审核问询函的回复》，
http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201905/53cab38a0ae3433d85fc4d386a495b9e.pdf.
10.参见《博拉网络股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市的招股说明书（申报稿）》，
http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201904/37061503410c4feeb2ec31068e9c7313.pdf.
11.参见上交所《关于终止对博拉网络股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市审核的决定》，
http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201911/c8da986065824da19bbe2aed8ddea63a.pdf.
12.参见《成都秦川物联网科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的第四轮审核问询函的回复》，
http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201911/7e685beb9fd44f63858debde7d6336a5.pdf
13.参见《高新技术企业认定管理办法》第十一条第（四）项。
14.参见《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条第（二）项。
15.参见《关于上海泰坦科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件第四轮审核问询函的回复》，
http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201907/6e8c8293e0234804b0485f0506d39b9d.pdf.
16.参见《高新技术企业认定管理办法》第十一条第（五）项。
17.参见《北京木瓜移动科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市的招股说明书（申报稿）》，
http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201903/d4ddce23442f4095bf7af8b886a9ec21.pdf.
18.参见《北京航天宏图信息技术股份有限公司及国信证券股份有限公司关于审核问询函的回复》，
http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201905/11a6384359374e4f87f5f2edb3d2d044.pdf.
19.参见（2019）最高法知民辖终262号《安翰科技（武汉）股份有限公司、重庆金山医疗器械有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事裁定书》等。