文 | 天元律师事务所 陈胜 李明玥近年来，随着委贷新规、2018版私募基金备案须知等新规的实施及政策面的层层收紧，私募基金、专业投资人等无放贷业务资格机构（以下简称“无放贷资格机构”）之债权、类债券类投资业务新增规模持续萎缩，但以直接借款、委托贷款、“股+债”、“名股实债”等方式实施债权、类债权投资项目（下称“债权类投资项目”）仍有巨大存量。
2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）出台，其中较多条款均涉及无放贷资格机构债权类投资项目，且针对此前诸多在理论及实务中的疑难、争议问题明确了裁判规则。根据我们的理解和观察，其中部分规定对无放贷资格机构（类）债权投资项目中特定法律安排的影响可能是颠覆性的。同时需要高度关注的是，根据最高法院“答记者问”，《九民纪要》在审判工作中的应用并无“新老划断”问题，理论上所有在审及新立案件中均可用作参考。我们认为，部分存量债权类投资项目可能因《九民纪要》面临重大风险。
有鉴于此，我们结合自身项目经验及《九民纪要》规定梳理了无放贷资格机构债权类投资项目可能涉及的若干重大风险事项，并在此基础上就老项目风险应对及新项目风控工作提出对应建议，以期为各机构排查项目重大风险提供参考思路。为便于分析，债权类投资项目中债权投资主体下称“投资方”。
一、被认定涉及套取金融机构信贷资金高利转贷或职业放贷人放贷
（一）风险例示
1. A企业（有限合伙企业）为其投资人设立的专门投资平台，以“名股实债”方式投资某企业（与原股东签订远期回购协议），投后因回购义务人拒绝履行义务发生争议涉诉，回购义务人援引《九民纪要》主张股权转让及回购合同无效，理由包括：
A企业股权投资性质为“名股实债”，实质为民间借贷行为；
A企业实施投资时，有待偿还银行贷款（此前曾因实施其他并购项目获得银行并购贷款），并且贷款利率低于本次“名股实债”融资利率，构成套取金融机构信贷资金并高利转贷。
2. A、B两家公司为实现资源互补，合作共同设立合伙企业C，掌握项目资源的A公司负责介绍有融资需求的项目，有充裕现金流的B公司向合伙企业注资，并通过C企业对资金需求方提供各种形式的融资。某一自然年内，C企业向三家公司分别以借款、资产收益权转让及回购交易等形式提供了融资，其中一家债务人逾期涉诉。诉讼中，债务人援引《九民纪要》主张其与C企业的资产收益权转让及回购交易合同无效，理由为：
资产收益权转让及回购交易实质为民间借贷；
C企业无放贷资质而反复从事民间借贷，属于职业放贷人，资产收益权转让及回购交易实质为职业放贷人放贷。
（二）《九民纪要》相关规则解析
1. 关于套取金融机构信贷资金高利转贷
52.【高利转贷】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。
此前《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（《民间借贷司法解释》）第14条已明确：套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，应当认定该民间借贷行为无效。根据以上条文：
套取金融机构信贷资金 + 高利转贷 + 借款人明知或应知 = 合同无效
因未明示 “套取金融机构信贷资金”“高利转贷”认定标准，并且借款人明知或应知通常也难以认定，上述规定对债权类投资项目实际影响有限。然而，在《九民纪要》“断崖式”降低举证要求之后，情况变成了这样：
签约时出借人尚欠银行贷款 + 出借利率超过银行贷款利率 合同无效
进一步，考虑到审判实践中可能基于相同逻辑认定出借人签约时占用其他金融机构融资（例如信托贷款，甚至融资租赁项下租金）与占用银行贷款等效，情况甚至可能是这样：
签约时出借人尚欠金融机构融资 + 出借利率超过金融机构融资利率 合同无效
2. 关于职业放贷人放贷
53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。
以上条文进一步明确了职业放贷人放贷行为的裁判规则，具体而言：
职业放贷人所从事民间借贷行为无效；
同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为（具体标准可由地方高级人民法院或其所授权中级人民法院制定）一般可认定为职业放贷人；
职业放贷人认定标准为无放贷资格且“以民间借贷为业”，即便不符合上款所列情形，如被认定“以民间借贷为业”，也可能被认定为职业放贷人。
3. 审判逻辑中“民间借贷”概念外延的可能扩展
《九民纪要》引言强调：
……注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；……
《九民纪要》出台前，审判实践中认定资产或者资产收益权转让及回购交易为实质借贷行为已不乏其例。可以预见，在《九民纪要》倡导“穿透式审判思维”“探求真实法律关系”背景下，审判逻辑中扩展“民间借贷”概念外延、对不具备典型借贷法律关系外观之债权类投资 （如资产或者资产收益权转让及回购交易）适用民间借贷合同效力认定规则可能成为常态。
（三）存量项目风险评估及补救建议
我们建议参考下表进行风险评估及采取补救措施：
注：对不具备典型借贷法律关系外观之债权类投资而言，因理论上仍存在拒绝适用民间借贷合同效力认定规则的抗辩空间，与直接贷款比较，实际风险水平可能相对略低。
（四）新项目风控建议
如投资方（特别是自金融机构融资便利且频繁的国企、其他大型企业）如需对外出借资金并收取利息，且存在未结清金融机构融资，应注意于出借时保存关于资金来源的证据（包括：金融机构信贷资金确系用于其他用途、企业自有资金足以覆盖出借资金需求等）。
资金方自身或通过SPV对外实施债权投资时，避免同一主体多次向不同的融资方提供资金；避免单一主体单纯从事债权投资。
针对涉及非金融机构债权收购安排的项目（如不良资产重组项目），如收购标的可能被认定涉及无效民间借贷，可考虑：将原合同无效情形下债权一揽子纳入转让范围，明确约定转让后债权偿还条款条件，取得债务人对于原有债权、转让并重组后新债权的书面确认，并要求其明确放弃与原合同效力相关的抗辩。
二、内部决议不完备影响增信（担保）安排效力
（一）风险例示
某项目下，某上市公司之子公司A公司发生融资，其兄弟公司B公司拟提供增信，为避免履行担保有关的决策和信息披露程序，B公司要求以债务加入（直接承诺与融资方承担连带责任）方式提供增信并获接受。《九民纪要》出台后， B公司主张合同无效，理由包括：
以上安排构成变相担保，但未履行担保事项相关内部决议；
其与融资人之间无商业合作关系，且未控制借款人，不属于无须机关决议的例外担保情况。
（二）《九民纪要》相关规则解析
1. 关于对外担保识别
23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
《九民纪要》首次明确若干不具有典型担保法律关系外观的增信安排构成担保安排，上述增信安排主要包括：
债务加入；
让与担保；
符合法律关于保证合同要求的第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等增信措施。
如以上增信安排构成对外担保，但投资方事先并未并未比照对外担保事项对其内部决议进行审查（实际上，《九民纪要》出台前，为规避对外担保内部决议要求而以债务加入、差额补足等增信措施替代保证担保情形并非罕见），则除《九民纪要》明确的无须决议情形外，该等增信安排可能被认定无效。
2. 关于公司对外担保合同效力认定
《九民纪要》第17条至第23条、第91条明确了公司对外担保效力的裁判规则，其要点包括：
〔1〕如债权人为善意，未经适当内部决议提供的越权担保有效。债权人善意的判断标准包括：
——对于关联担保，债权人应证明其对增信主体的股东（大）会决议进行了审查，该项表决应在关联股东回避表决前提下由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，且签字人员符合章程规定；
——对于非关联担保，原则上债权人只需证明其已经审查确认增信主体取得了董事会决议或者股东（大）会决议，且同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定即可。
——一般情况下，债权人实施上述审查时，进行形式审查、尽到必要的注意义务即可。
〔2〕特定情形下对外担保事项无须机关决议，包括：增信主体主营业务为担保，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；为直接或间接控制的公司开展经营活动担保；增信主体与主债务人之间存在互保等商业合作关系；担保合同与经单独或者共同持有增信主体2/3以上有表决权的股东签字。
〔3〕债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同有效。
（三）存量项目风险评估及补救建议
建议参考下表逐一核实各项目是否留存了增信主体提供的章程、决议文件以及股东/董事身份证明文件，决议文件的内容是否涵盖了项目下全部增信措施（包括但不限于典型担保措施如抵质押、保证，以及让与担保、债务加入、债权收购承诺、差额补足等可能被认定为担保或变相担保的措施——对后者由尤需特别关注）并根据需要采取补救措施。
（四）新项目风控建议
1. 签约时、放款前应履行以下审查流程：
要求担保（增信）主体提供经其盖章确认的章程、股东名册/董事身份确认文件，以及符合章程规定要件的决议文件；
确保担保（增信）主体出具的决议文件尽可能涵盖债权项目下所有的担保（增信）措施；
利用国家企业信用信息公示系统、上市公司公告等方式核实担保（增信）主体的股东持股情况、董事会人数及组成人员，确保与增信主体提供信息一致；
核对章程及决议签署主体，确保决议的签署人数及人员符合公司章程的规定；
如担保（增信）主体系为股东或实际控制人担保，则决议文件应为股东（大）会决议，且关联股东应回避表决。
2. 主债权合同、担保（增信）文件及其他融资合同里应安排如下条款及条件：
将担保（增信）主体提供经其盖章确认的章程、股东名册/董事身份确认文件，以及符合章程规定要件的决议文件纳入放款先决条件；
将担保（增信）文件被撤销或无效设定为主债权合同及其他交易文件下的违约或重大不利事项，约定可行的风险补救措施。
三、股权过户作为风控措施情形下投资方行使股东权利可能受限
（一）风险例示
甲基金对乙公司实施债权投资，作为风控措施，乙公司股东A公司自愿将其所持乙公司50%股权至甲基金名下，并约定在融资款清偿后甲基金零对价向A公司转回股权。甲基金持有乙公司股权期间，乙公司拟从事某交易并需股东会批准，甲基金认为可能影响乙公司偿债能力，拒绝按A意见配合签署股东会决议，因此发生争议。
A公司认为：〔1〕甲基金系基于让与担保持有股权，实际股东仍为A公司，且乙公司拟从事之交易不违反融资协议约定，甲基金无权按自己意志行使表决权；〔2〕如甲基金继续拒绝配合出具决议，将导致乙公司丧失交易机会并蒙受损失，A公司有权索赔。甲基金因此难以决策。
（二）《九民纪要》相关规则解析
71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
以上条文明确肯定了让与担保的担保性质及债权人（财产持有人）的优先受偿权，同时厘清了让与担保的识别标准，但不可忽视的是：上述条文明确否定债权人（财产持有人）之股东/财产所有权人身份，从而消解了债权人（财产持有人）在无特别约定下行使股东权利/财产所有权的逻辑前提。对采用股权过户安排作为风控措施的存量债权类投资项目（包括投资方以“名股实债”方式实施债权类投资项目情形）而言，以上条文难称“利好”。
根据既往经验，债权类投资项目安排股权过户之主要目的通常包括：〔1〕通过行使股东权利阻止目标公司实施不当行为，维护债权安全；〔2〕在特定情形下，利用股东地位主动控制目标公司实施变现财产、清偿债务等行为，以提高项目风险处置效率。多数情形下，基于无相反约定则股东当然有权行使股东权利的法律判断，投资方可能选择不明确约定股权行使相关安排以简化交易谈判。显然，担保并非设定以上安排之主要目标（实际上之前让与担保法律效力不确定，如单纯考虑担保功能，设定抵质押显然更为适宜），但约定债权人在特定情形下（如债务违约）有权变卖股权或折价受偿也是题中应有之意。
就上述项目而言，如未明确约定股权行使相关安排，《九民纪要》之后债权人面临以下困境：〔1〕因存在变卖股权或以股权折价受偿约定，交易的让与担保属性难以否定；〔2〕让与担保裁判规则的适用进一步导致其行使股东权利缺乏法律支持。
（三）存量项目风险评估及补救建议
对于采用股权过户安排作为风控措施的存量债权类投资项目（包括投资方以“名股实债”方式实施债权类投资项目情形），建议重新审视相关法律文件，关注是否明确约定投资方有权为自身利益、基于自身独立判断行使股东权利。
如上述安排缺失或约定不明，投资方可能无法在需要时通过独立行使股东权利维护其利益，或可能实施上述行为依据不足而承担不利后果（包括被原股东要求赔偿损失），建议与原股东协商作出必要的补充约定。
（四）新项目风控建议
采用股权过户作为债权类投资项目风控措施时（包括投资方以“名股实债”方式实施债权类投资项目情形），建议明确约定投资方可为自身利益、基于自身独立判断行使股东权利（可视谈判情况对投资方行权设定合理限制）。
涉“名股实债”债权类投资项目项下，债权人取得并持有股权的行为极易被认定成立让与担保，故原则上应要求转让方比照对外担保事项履行内部决议程序。
四、结语
对债权类投资项目而言，《九民纪要》之影响既广且深。限于篇幅，本文仅举其大端，我们将对相关问题保持关注，也期待有机会与感兴趣的朋友交流、探讨。
